• Sticky Existe-il un « droit à l'avortement » en France ? : Une réflexion sur les fondements juridiques du « droit à l'avortement »

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    Résumé :

    Tous les deux côtés du débat sur l'avortement contiennent d'arguments assez forts : d'une part le droit de disposer de son corps et le droit au respect à la vie privée et d'autre part le droit de dire du futur père et surtout le droit à la vie de l'embryon. Même si aujourd'hui « le droit à l'avortement » semble être plutôt bien assimilé par la société française, la manque d'un consensus européen et encore la réticence de la CEDH d'y intervenir témoignent de la fragilité de l'acquis.

    Existe-il un « droit à l'avortement » en France ?

    Une réflexion sur les fondements juridiques du « droit à l'avortement »

    Lorsqu'on parle du « droit à l'avortement », cela signifie en général le droit à « l'interruption volontaire de grossesse » (« IVG ») désignant un avortement pratiqué dans un cadre légal qui a été décidé pour des raisons non médicales, par l'opposition à l'interruption thérapeutique de grossesse (ITG) ou d'interruption médicale de grossesse (IMG) qui signifient un avortement pratiqué pour des raisons médicales, par exemple en raison des risques que représente la grossesse pour la santé de la mère ou bien en raison d'une malformation ou d'une maladie incurable de l'embryon.

    La situation actuelle en Europe

    Il convient tout d'abord de mentionner qu'aujourd'hui il existe 5 pays européens où l'IVG est interdite. Il s'agit tout d'abord du Malte où toutes sortes d'avortement, c'est-à-dire même l'ITG ou l'IMG sont interdites. Ensuite, en l'Ireland l'avortement n'est autorisé que dans un seul cas, à savoir celui où la vie de la mère est en danger. Quant en Pologne, il n'est admis que pour deux raisons « extrêmes », à savoir le viol et l'anomalie du fœtus. Par ailleurs, l'avortement est « strictement encadré » en Chypre et en l'Espagne qui ne l'autorisent que pour des raisons de santé ou en cas de viol.

    En même temps, il est intéressant de noter que suite à un référendum en 2007, le Portugal a adopté une nouvelle loi qui autorise l'IVG jusqu'à 10 semaines de la gestation sur simple demande de la femme, en remplaçant son ancienne législation en la matière qui condamnait l'avortement par une peine de trois ans de prison, sauf en cas de viol ou de danger pour la santé de la mère. En revanche, il faut souligner qu'en 1997 il y avait un mouvement vers la direction opposée en Pologne, où l'IVG a été interdite, après une période durant plus de quarante ans pendant laquelle elle a été pratiquée légalement. De même, depuis le début du mois de juin 2012, en Turquie l'IVG, qui y est pratiquée légalement depuis plus de quarante ans, est menacée d'être interdite par le gouvernement islamo-conservateur en pouvoir et ce sujet fait l'objet d'une grande polémique nationale.

    La situation en France, un regard sur l'histoire

    Si aujourd'hui le droit à l'avortement semble être plutôt « bien assimilé » par la société française au point qu'il existe d'aucuns qui peuvent le réclamer dans le cadre de « la régulation des naissances [qui] est aujourd'hui un droit fondamental des femmes », comme exprimé dans l'exposé des motifs de la proposition d'une loi en 2001, il faut se rappeler que tel n'était pas toujours le cas.

    En fait, sous l'influence de l'Eglise catholique, en France l'avortement a été longtemps considéré comme un corollaire du meurtre et donc était un pratique prohibé, susceptible d'être puni par des travaux forcés à perpétuité, voire de la peine de mort, comme dans le cas de Marie-Louise Giraud, « avorteuse » qi a été guillotinée en 1943.

    Toutefois, la prohibition de l'avortement a toujours été l'objet des vives critiques publiques qui ont touché leur point culminant au début des années 1970. Tout d'abord, en 1971 est publié « le manifeste des 343 », une pétition française rédigée par Simone de Beauvoir et signée par 343 femmes comprenant plusieurs personnalités de l'époque qui ont affirmé s'être fait avorter, s'exposant ainsi à des poursuites pénales pouvant aller jusqu'à l'emprisonnement. Cet appel pour la liberté des femmes de pouvoir avorter est suivi en 1972 par « le procès de Bobigny » où fut jugée une jeune fille mineure qui avait avorté après un viol, ainsi que sa mère et ses trois collègues pour complicité. Ce procès, dont la défense était assurée par l'avocate Gisèle Halimi ouvre un grand débat politique autour de l'avortement et ainsi contribue à l'évolution vers la dépénalisation de l'IVG. La tendance est poursuivie en 1973 par un autre manifeste, cette fois-ci de 331 médecins qui se déclarent pour la liberté de l'avortement.

    Ces « aspirations libérales » de la société française sont prises en compte par le président Giscard d'Estaing dès 1974, et à l'issue de l'un des débats les plus tendus de l'histoire politique de la France, le ministre de la santé Simone Veil obtient une suspension pour une période de cinq ans, de la prohibition pénale de l'avortement jusqu'aux 10 semaines de la gestation pour toute femme « en situation de détresse  » (loi du 17 janvier 1975 adoptée à titre expérimental).

    Cette suspension de la prohibition pénale de l'avortement est ensuite confirmée et pérennisée par la loi du 31 décembre 1979 qui marque un jalon important en la matière. Cependant, il est intéressant de noter que la loi du 4 juillet 2001 dite « loi Aubry » qui opère une prolongation du délai légal de l'avortement à 12 semaines de la gestation, maintient toutefois « le principe restrictif » sur la nécessite d'une « situation de détresse » présent depuis le début, c'est-à-dire qui se trouvait déjà dans la loi du 1975 adoptée à titre expérimental, le principe selon lequel l'avortement n'est ouvert qu'à la femme enceinte qui estime que son état la place dans une situation de détresse.

    Une question épineuse d'une dimension philosophique et éthique

    Juridiquement parlant, l'avortement, c'est une question épineuse qui peut nous emmener à une discussion d'une dimension philosophique et éthique qui contient des arguments assez forts sur ses deux côtés, à savoir d'une part le droit de disposer de son corps qui peut être étayé par le droit au respect à la vie privée, et d'autre part s'opposant (accessoirement) au droit du « futur père » de participer à la décision et surtout (principalement) au « droit à la vie de l'embryon ».

    Existe-t-il un droit du " futur père " de participer à la décision ?

    En fait, le droit du « futur père » de participer à la décision sur l'avortement ne constitue qu'un aspect « accessoire » de la question. Tout d'abord il s'agit la plupart du temps du droit du mari d'une femme mariée (ou plus récemment on peut considérer d'une femme « pacsée » ou « en union libre »), car pour la femme célibataire c'est plus facile d'envisager des hypothèses où « le futur père » ne soit pas au courant de la grossesse ni ne souhaite de participer à la décision y concernant.  De toute façon, cette hypothèse d'un droit de dire du « futur père » sur l'avortement a été écartée en France dès l'année 1980 dans la fameuse affaire « Lahache » devant le Conseil d'Etat. En l'espèce, il s'agissait du mari d'une dame qui avait avorté sans lui en informer qui attaque l'administration hospitalière qui avait pratiqué l'avortement, estimant que son avis était requis pour autoriser cet acte, d'autant que sa femme n'était pas, selon lui, dans une situation de détresse. Ainsi, par cet arrêt, le Conseil d'État accorde à la femme majeure le « droit d'apprécier elle-même si sa situation justifie l'interruption de [s]a grossesse. »

    En tout état de cause, il est clair que les circonstances sont loin d'être les mêmes pour « le futur père » qui ne peut être concerné que par l'instant de fécondation de et « la future mère » qui doit faire la décision sur le point de savoir si oui ou non elle souhaite consacrer neuf mois de sa vie pour « porter le bébé dans son ventre » et puis l'accoucher et s'occuper du bébé après la naissance, un processus qui comportent des risques importantes pour sa santé ainsi que pour sa vie en générale. Dans ces circonstances, il serait difficile de parler d'une discrimination à l'égard du « futur père » pour ne pas pouvoir participer à la décision de l'avortement, car bien évidemment les conditions du « futur père » ne sont pas similaires aux conditions de la « future mère ».

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    Sur " le droit à la vie de l'embryon "

    De l'autre côté il existe bien sûr le point peut-être le plus épineux de la question qui se porte sur « le droit à la vie de l'embryon» qui peut être lié au « droit à la vie » comme énoncé dans l'Article 2 de la Convention européenne des droits de l'homme. Ce droit à la vie nous emmène tout naturellement à la question de savoir à partir de quel moment commence « la vie » énoncée dans cet article.

    C'est une question délicate, car les considérations religieuses et morales entrent en jeu donc y ajoute la protection des valeurs morales qui peuvent se transformer en protection de « l'ordre public » et de « l'intérêt général » qui marquent la difficulté sinon l'impossibilité pour le législateur de mettre entre parenthèses les convictions morales et religieuses des individus lorsqu'il fait des règles dirigeant la société.

    La position de la Cour européenne des Droits de l'homme ("CEDH")

    Sur la question de savoir si la personne existe avant la naissance, ce qui nous emmène à la question de la qualification juridique de l'embryon, la Cour européenne des Droits de l'homme (« CEDH ») a refusé de reconnaître un tel « droit à la vie de l'embryon » comme nous pouvons en constater notamment dans l'affaire « Vo » du 2004.

    En effet, lorsque la question de la conformité de l'avortement aux dispositions de la Convention a été posée à la CEDH, la Cour avait « esquivé » la question tout d'abord en estimant « qu'il n'y a pas lieu de déterminer si la Convention doit garantir un droit à l'avortement ou si le droit à la vie reconnu l'article 2 vaut également pour le fœtus » (« Open Door et al. c/ Royaume Uni », 29 octobre 1992). Ensuite, dans l'affaire « Vo » la Cour maintient sa position de « neutralité » en la matière et elle se contente de répondre qu'il n'est « ni souhaitable, ni possible actuellement » de donner une réponse à la question essentielle de savoir « Qu'est-ce qu'une personne ? ». Quant à la question de savoir « Quand commence la vie ? », la Cour simplement refuse de répondre à cette question en s'abritant derrière la marge d'appréciation laissée aux Etats (« Vo c/ France », 8 juillet 2004).

    La Cour souligne ici que la définition juridique et scientifique des débuts de la vie ne fait pas l'objet d'un consensus au niveau européen, donc en manque d'un dénominateur commun européen, elle refuse d'établir la jurisprudence en la matière. Toutefois, la Cour admet « la potentialité de cet être et sa capacité à devenir une personne » et précise que cette potentialité est « protégée par le droit civil dans un certain nombre d'Etats comme la France en matière de successions ou de libéralités, mais aussi au Royaume Uni, qui doivent être protégés au nom de la dignité humaine », mais y ajoute tout de suite sa réserve en soulignant que cette protection n'est pas suffisante pour« en faire une personne qui aurait un droit à la vie au sens de l'article 2 ».

    Une diversité des solutions qui laissent la question ouverte

    De la même façon, les législations nationales des différents pays accordent un statut particulier à l'embryon qui lui apporte certains droits en raison de cette « potentialité de devenir un être humain ». Toutefois, il convient de noter que le débat juridique sur la question a toujours été particulièrement malaisé, comme illustré par la diversité des solutions nationales et internationales.

    Ainsi, la question reste ouverte, répondue clairement ni par les instances nationales ni par la CEDH qui est « l'autorité supranationale » autorisée à définir « les lignes directrices à suivre » pour les juridictions nationales dans le domaine des droits fondamentaux. La CEDH nous fournit ni une réponse claire, préférant de se retirer derrière « la marge d'appréciation des Etats », ni ne souhaite créer un « dénominateur commun » dans ce domaine, contrairement à ce qu'elle avait fait dans de nombreux autres, allant du droit des femmes à utiliser leur nom de naissance après le mariage (voir l'arrêt « Ünal Tekeli c/ Turquie » du 16 novembre 2004) à la dépénalisation d'homosexualité (voir l'arrêt « Dudgeon c/ Royaume Uni » du 22 octobre 1981) et encore au droit au mariage des transsexuels (voir l'arrêt « Goodwin c/ Royaume Uni » du 11 juillet 2002), les domaines dans lesquels elle n'a pas hésité à établir des normes sans qu'il y ait un consensus au niveau européen.

    La situation aux Etats-Unis, un indicateur significatif de la jurisprudence actuelle

    Dans ce contexte, il est intéressant de noter qu'aux Etats-Unis la question sur le droit à l'avortement n'a été répondue clairement qu'en 1973 dans la fameuse affaire « Roe v. Wade » de la Cour Suprême des Etats Unis. Par cet arrêt la Cour Suprême a établi que le choix de l'avortement relève de « la liberté individuelle » de la mère, liberté garantie par la Constitution des Etats-Unis.

    L'arrêt confirme« the right to privacy, including a woman's qualified right to terminate her pregnancy » en stressant qu'il faut trouver le juste équilibre entre la protection de « the pregnant woman's health » et « the potentiality of human life » en précisant que chacune de ces deux intérêts « grows and reaches a "compelling" point at various stages of the woman's approach to term ».

    De l'état actuel de la jurisprudence, nous pouvons déduire qu'il incombe aux Etats de décider jusqu'à quel point le droit de la femme de terminer une grossesse non souhaitée prévaut sur le droit à vie de l'enfant à naître. Ce qui nous emmène encore à la question de savoir quel rôle est joué par « l'ordre public » et « l'intérêt général » qui vont conduire le législateur de prendre en considération des valeurs morales.

    Aujourd'hui existe-t-il vraiment un droit de la femme de faire les choix se concernant ?

    Nous pouvons de toute manière argumenter qu'il existe un « droit de la femme de faire les choix se concernant » qui peut être rapproché par exemple à la notion de la « liberté personnelle » en droit suisse prévu dans l'article 10 de la Constitution fédérale. Ainsi, constituerait une violation de ce droit toute règlementation nationale qui ne reconnaît aucun droit à la femme de faire un choix (c.à.d. l'interdiction totale de l'avortement), ou qui encadre ce droit très strictement y limitant à quelques hypothèses bien définies comme le viol qui doit être en plus « prouvé », ou bien qui rend ce choix pratiquement impossible à faire (comme la loi récemment proposée en Turquie qui limite la terme de l'avortement aux 4 semaines de la gestation et ainsi y rendant presque impossible en pratique, lorsqu'on prend en compte le temps qui va s'écouler jusqu'à la femme va comprendre qu'elle est enceinte -notamment en raison d'absence des règles- et ensuite va prendre en rendez-vous pour un avortement ; en fait, restreindre ainsi ces conditions équivaut quasiment à interdire l'IVG).

    Toutefois, il faut ensuite s'interroger sur le fondement de deux arguments présentés pour étayer l'établissement d'une telle violation.

    Sur " le droit de disposer de son corps "

    D'un côté, il y le droit de la femme de faire les choix concernant son corps, qui est souvent nommé « le droit de disposer de son corps » (et de faire des décisions y concernant), un droit qui n'a pas un fondement juridique spécifique mais qui est parfois rattaché à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et de citoyen de 1789, à savoir « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui », ce qui reste toutefois un fondement assez flou. En outre, il existe un débat éthique (et assez intéressant) en la matière sur la question de savoir si on peut vraiment être propriétaire de notre corps, autour du « jus disponendi de son propre corps » comme formulé par Jean-Michel Poughon. En bref, être propriétaire de son corps, cela implique le pouvoir d'en disposer comme on l'entend, dans la limite du respect de l'ordre public et des bonnes mœurs.

    Toutefois, et peut-être contrairement à ce qu'on peut attendre, ce débat nous emmène plutôt dans la direction opposée d'une affirmation du droit de disposer de son corps, en posant le principe de « l'indisponibilité du corps » par l'individu. Ce « principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain » était notamment consacré le 31 mai 1991 par la Cour de Cassation réunie en Assemblée plénière, qui l'énonce en se référant à l'article 1128 du Code Civil selon lequel« il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions ». La Cour de Cassation sous-entendait ainsi que le corps était une chose hors commerce, donc n'était pas la même chose que la personne elle-même. Par conséquent, cet argument sur « le droit de disposer de son corps » risque de ne pas être assez fort et juridiquement pas bien fondé lorsqu'on considère la diversité et l'étendue des limites posées à ce « droit » par le principe de l'intangibilité du corps humain qui trouve sa source dans l'article 16 du Code civil.

    Sur " le droit au respect à la vie privée "

    De l'autre côté, il y a le droit au respect à la vie privée de la femme qui peut être rattaché à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme.

    Toutefois, nous devons tout de suite préciser que cet argument n'est pas été admis non plus par la CEDH. En effet, dans l'affaire la plus récente en la matière, la CEDH estime que « le droit de la femme enceinte au respect de la vie privée [doit] se mesurer à l'aune d'autres droits et libertés concurrents, y compris ceux de l'enfant à naître » et que « l'article 8 ne saurait en conséquence s'interpréter comme consacrant un droit à l'avortement » (Voir, « A., B., C. c/ Irlande », 16 décembre 2010). La Cour reconnaît ainsi une « ample marge d'appréciation pour déterminer si un juste équilibre a été ménagé entre, d'une part, la protection de [l'] intérêt général, en particulier la protection en vertu du droit [national] de la vie de l'enfant à naître, et, d'autre part, le droit concurrent des [de la femme] au respect de [sa] vie privée ». Elle en conclut que l'existence « dans une majorité substantielle des Etats membres du Conseil de l'Europe d'une tendance en faveur de l'autorisation de l'avortement pour des motifs plus larges » que ceux prévus par le droit de l'Etat défendeur « ne réduit pas de manière décisive » la liberté de manouvre de l'Etat.

    En d'autres termes, la marge d'appréciation laissée aux Etats n'est pas réduite du fait de l'existence d'un consensus et dans la mesure où des considérations et valeurs morales (et plus précisément les « idées morales profondes du peuple (…) concernant la nature de la vie ») sont en jeu, la Cour considère que la marge d'appréciation laissée aux Etats doit être étendue.

    Nous pouvons en conclure qu'en absence d'un consensus européen et en prenant en compte l'hésitation sinon la réticence de la CEDH d'intervenir dans ce domaine, aujourd'hui, sur le niveau européen, un « droit à l'avortement » n'existe pas comme un droit acquis et bien établi – mais l'avortement est un pratique qui est toléré sous certaines conditions. Même s'il existe dans plusieurs pays européens des normes en la matière qui peuvent être désignées comme un « acquis », il est évident que cet acquis reste fragile, car les règles le concernant risquent d'être changées à tout moment sous différentes circonstances, comme une proposition de loi provoquée par un brusque changement de l'opinion publique ou par un changement radical du gouvernement en pouvoir, et nous pouvons même envisager une situation où l'IVG risque d'être abolie en France comme nous en témoignons aujourd'hui dans d'autres pays européens.

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  • Sur la responsabilité des Etats

    Sur la responsabilité des Etats

    Au-delà des travaux sur la responsabilité des Etats menés par la Commission du droit international des Nations Unies qui ont abouti à un projet qui vise à être complet et exhaustif sur les règles de cette responsabilité, mais qui reste toutefois un document pas contraignant faute de son adaptation par un organe international capable de rendre des décisions contraignantes, nous allons discuter la responsabilité internationale des Etats en partant de ses conditions et de ses conséquences.

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    L’Etat est une entité internationale composée d’un territoire, d’une population qui habite sur ce territoire et d’un gouvernement qui gouverne cette population. Toutefois, pour que cette entité constitue un Etat, il faut surtout un quatrième élément essentiel qui est « la souveraineté ». La souveraineté signifie que l’Etat dispose d’une compétence pleine et exclusive sur son territoire et sur ses ressortissants.

    Nous pouvons en déduire que la compétence d’un Etat n’est limitée que par ses engagements internationaux vis-à-vis d’autres Etats et par la coutume internationale. Par ailleurs, selon « le principe de l’égalité souveraine des Etats » comme énoncé dans l’article 2 de la Charte des Nations Unies, tous les Etats sont égaux sur la scène internationale et chaque Etat doit respecter la souveraineté de tous les autres Etats.

    Partant, nous pouvons nous demander ce qui va se passer si un Etat ne respecte pas ce principe et s’il commet un fait qui constitue une violation des droits d’un autre Etat.

    Evidemment, puisque les Etats sont dans une position totalement différente en droit international, par rapport aux individus en droit interne, la violation par un Etat d’une norme internationale n’aboutira pas au même résultat que la violation par un individu d’une norme interne.

    Afin d’examiner ce qui se passe si un Etat commet un fait qui viole ses engagements ou bien une coutume internationale, il conviendrait tout d’abord de parler sous quelles conditions la responsabilité d’un Etat peut être engagée (I) avant de discuter les conséquences d’un tel engagement (II).


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    I. Sur les conditions de l’engagement de la responsabilité internationale d’un Etat

    La souveraineté pleine et exclusive de l’Etat nécessite tout naturellement que les contours de sa responsabilité dépendent en principe de sa propre volonté (A). Toutefois, les normes internationales qui régissent les relations entre les Etats y jouent un rôle primordial (B).

    A. Une responsabilité dépendant de la volonté de l’Etat

    Disposant d’une compétence pleine et exclusive, l’Etat est une entité qui prend toutes les décisions qui lui concernent selon sa propre volonté. Il est totalement libre de prendre des décisions qui lui semblent bonnes sur son territoire et sur sa population. Ceci signifie entre autres que c’est l’Etat qui détermine jusqu’à quel degré il va s’engager sa responsabilité dans ses relations internationales.

    En signant des accords et des traités avec d’autres Etats et les organisations internationales, l’Etat détermine les contours de sa responsabilité internationale et en conséquence exactement quels faits seront pris en compte pour engager sa responsabilité.

    Dans ce contexte, il conviendrait de mentionner le mécanisme de « la protection diplomatique » qui nous montre l’étendue des limites de la volonté des Etats. En effet, « la protection diplomatique » est une prérogative de l’Etat qui prend à son compte le litige de l’un de ses ressortissants contre un autre Etat. L’Etat est donc libre de prendre en charge un tel litige ou non selon sa propre volonté. C’est un système par lequel le fait d’un Etat tiers violant un droit d’une personne ressortissante d’un Etat est « poursuivi » par ce dernier. Ce mécanisme est une opportunité pour les individus qui ne disposent parfois par d’autres moyens pour engager la responsabilité d’un Etat tiers, même s’il ne reste pas très logique en ce qui concerne l’indemnisation qui est fait directement à l’Etat dont la personne lésée est ressortissante.

    Toutefois, même si la volonté de l’Etat joue un rôle important dans la détermination des contours de sa responsabilité, il existe également des normes internationales qui sont valides pour tous les Etat et ce même contre leur volonté.


    Conflits

    B. Une responsabilité encadrée par les normes internationales

    Sauf les accords et les traités qu’un Etat signe et qui établissent des normes contraignantes à son égard, il existe également d’autres normes internationales qui sont valides erga omnes, c’est-à-dire pour tous.

    Il conviendrait ici de mentionner la coutume internationale qui constitue un groupe des normes qui s’impose à tous les Etats du monde. Une norme coutumière se forme avec la répétition d’un acte dans le temps et l’acceptation de cet acte comme étant le droit par la communauté internationale.

    En conséquence, une fois qu’un acte obtient le statut d’une norme coutumière, tous les Etats du monde auront l’obligation de le respecter. Si un Etat n’avait pas fait d’objections avant la formation de cette règle coutumière, il n’aura plus la possibilité de le faire après la coutume est établie. Dans le même sens, un Etat nouveau qui est fondé après l’établissement de cette coutume ne peut y plus faire l’objection et il doit la respecter telle quelle.

    Partant, nous pouvons dire que la volonté de l’Etat souveraine n’est pas le seul facteur pour la détermination de l’étendue du champ de sa responsabilité internationale et que les normes internationales établies par les coutumes restent également un facteur primordial dans la détermination de ce champ et peuvent même jouer contre la volonté d’un Etat. Après avoir discuté les conditions de l’engagement de la responsabilité internationale, il conviendrait de voir les conséquences d’un tel engagement.


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    II. Sur les conséquences de l’engagement de la responsabilité internationale d’un Etat

    Lorsqu’un Etat voit sa responsabilité internationale engagée, en général il doit respecter les sanctions imposées à son égard afin de rester en scène international (A) et en particulier il doit respecter certaines modalités des sanctions (B).

    A. La nécessité de respecter les sanctions imposées

    Avant de commencer à parler des sanctions, il serait important de préciser que lorsqu’un Etat commet un fait illicite et deux ou plusieurs Etats se trouvent dans un litige, en général ils préfèrent essayer de résoudre ce litige par des voies diplomatiques. Par exemple, par des négociations ou des bons offices ouverts par une tierce partie ou encore par la réconciliation par le biais de ce dernier.

    Toutefois, si le litige s’aggrave et une solution acceptable pour les parties ne peut être trouvée, les Etats peuvent décider de porter le litige devant un arbitre, ou encore devant un tribunal spécialisé.

    Lorsque l’arbitre désigné ou bien le tribunal saisi par les parties constate le fait illicite commis par un Etat en violation du droit international, il peut ainsi décider d’imposer des sanctions à son égard. En conséquence, l’Etat la responsabilité duquel a été engagée doit respecter ces sanctions. Nous pouvons nous demander si une telle obligation de respecter existe vraiment et à quel point elle est valable.

    Toutefois, en pratique, les Etats respectent presque toujours des telles sanctions, car ils souhaitent rester en scène international. En effet aujourd’hui il est pratiquement impossible pour un Etat de rester an autarcie, et les Etats ont besoin de nouer des relations d’ordre politique et économique avec les autres Etats.

    Par conséquent, si un Etat ne respecte pas l’un de ses engagements, il y aura au moins une perte de confiance à son égard par les autres Etats. Les autres Etats peuvent en outre décider de suspendre leurs relations diplomatiques avec l’Etat « violeur », de même leurs partenariats économiques. Aujourd’hui, aucun Etat ne souhaiterait être mis sur une « liste noire » par les autres Etats, car il n’est pratiquement pas possible de survivre tout seul.

    L’Etat se sent donc obligé de respecter les sanctions imposées à son égard du fait de son fait internationalement illicite, dont il conviendrait de discuter les modalités.

    B. Une diversité importante des modalités des sanctions imposées

    Lorsqu’un fait illicite internationalement d’un Etat est constaté par un arbitre ou un tribunal spécialisé, la responsabilité de l’Etat ainsi engagée peut engendrer plusieurs types de sanctions.

    Avant de discuter qui peut donner quel type de sanctions, il conviendrait de préciser qu’un tribunal comme la Cour internationale de Justice (CIJ) est compétente pour connaître d’un litige international seulement si un Etat partie au litige a accepté sa compétence par une déclaration. La même règle est valable pour la Cour pénale internationale (CPI), et les Etat disposent aussi d’une possibilité de retirer leurs consentements à l’égard de la compétence de ces tribunaux.


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    Toutefois, une fois que les Etats parties à un litige ont décidé de porter leur affaire devant un arbitre ou un tribunal spécialisé, cette instance peut décider que l’un des Etats parties au litige a commis un fait illicite internationalement. La première sanction en découlant est tout naturellement la cessation du fait illicite, c’est-à-dire que l’Etat « violeur » mette fin à la situation illicite.

    Si l’Etat ne respecte pas la décision et continue la violation, parfois il pourra être obligé de payer des grosses sommes, comme le cas de France qui n’a pas appliqué les normes sur la pêche imposées par l’Union européenne pendant plus de dix ans et qui a dû ensuite payer une amande assortie d’une astreinte.

    De la même façon, un Etat qui viole les droits d’un autre Etat en commettant un fait illicite internationalement peut être condamné à indemniser les préjudices (matériaux et/ou moraux) subis par ce dernier par l’arbitre désigné ou le tribunal saisi par les parties au litige.

    La deuxième sanction est la compensation qui peut prendre la forme d’une compensation matérielle, par exemple la restitution d’un territoire ou d’un bien ; ou juridique, par exemple l’annulation d’une décision judiciaire. La compensation vise à atteindre à un statu quo ante qui signifie la situation du fait avant la commission du fait illicite.

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    Il existe troisièmement la satisfaction qui peut consister en une reconnaissance du fait illicite par l’Etat « violeur », jusqu’aux excuses officielles par ce dernier. Cette sanction vise en effet à « compléter » la réparation du préjudice moral subi par l’Etat lésé. Comme exemple à la satisfaction, nous pouvons citer l’affaire « Rainbow Warrior » où la France était obligée de présenter ses excuses officielles à la Nouvelle Zélande, ou encore l’affaire « Eichmann » où l’Israël s’est excusé officiellement auprès de l’Argentine.

    Accessoirement, il existe aussi une possibilité d’accorder des dommages et intérêts à l’Etat lésé, et en totalité, ces modalités visent à réparer tout le préjudice matériel et moral qui résulte d’un fait internationalement illicite d’un Etat qui constitue aujourd’hui pratiquement le seul fondement pour l’engagement de la responsabilité internationale de l’Etat.

  • Droit administratif - Sur les limites du pouvoir de police

     

    Sur les limites du pouvoir de police

     

    limites 

     

    « La liberté est la règle, la restriction de police, l’exception. »

     

    Le commissaire du Gouvernement Corneille avait ainsi résumé la subordination du pouvoir de police au principe de la légalité, dans ses conclusions sur l’arrêt « Baldy » (CE, 10 août 1917, voir http://fr.wikipedia.org/wiki/Arr%C3%AAt_Baldy).

     

    La police administrative constitue, avec le service public, l’une des deux catégories de l’action de l’administration, et elle vise le maintien de l’ordre public, dans le sens de tranquillité, sécurité et salubrité publiques. A cet égard, elle sert à l’accomplissement du devoir de l’administration d’assurer l’ordre public nécessaire à l’épanouissement des initiatives et des activités privées.

     

    Mais d’un autre côté, de par sa nature restrictive, l’exercice du pouvoir de police est susceptible de porter atteinte aux libertés publiques et individuelles. Il est donc indispensable que les lois et les règlements, et surtout la jurisprudence définissent clairement les limites des activités de la police.

     

    La police administrative, qui relève de la compétence du juge administratif, a ainsi des limites qui encadrent cette activité. Evidemment, comme toutes les activités qui ont une nature similaire avec les autres, elle se définit tout d’abord par rapport aux activités voisines et complémentaires. Partant, il existe tout d’abord une démarcation du champ d’application de ses pouvoirs limités par d’autres activités similaires (I). D’autre part, la jurisprudence pose d’autres limites à son champ d’action en ce qui concerne les activités de police vis-à-vis des administrés (II).

     

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    I.  Les limites posées par les activités voisines et complémentaires

     

    La loi pose les limites du pouvoir de police par rapport aux autres activités de police et la jurisprudence les complète.

     

    A)  La loi définit le caractère des activités de police (administrative, judiciaire et spéciale)

     

     

    La loi municipale du 4 avril 1884, complétée par le Code général des collectivités territoriales (l’article L.2212-2), pose les limites de l’activité de la police administrative. D’autre part, le champ d’action de la police judiciaire est déterminé dans l’article 14 du Code de procédure pénale. Parallèlement, les polices administratives spéciales comme les polices d’étrangers, de chasse, de l’internet, des gares, des monuments historiques, des installations classées, etc. trouvent leurs fondements dans les textes comme les lois ou règlements.

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    B)  La loi laisse des limites floues

     

    Dans la pratique, les frontières entre les champs d’action des polices contigus ne sont pas assez précises et il existe des zones d’incertitudes, et dans des tels cas la jurisprudence complète des limites posées par la loi.

     

    1°)  Le cas du concours des pouvoirs de police administrative

     

    a)  une impossibilité de rétrécir les limites de police (c.-à-d. de libéraliser les mesures)

     

    b)  une possibilité d’éteindre les limites de police (c.-à-d. d’aggraver les mesures)

     

    Voir, par exemple les arrêts du C.E., « Commune de Néris-les-Bains », 1902

    « Labonne », 1919

    « Établissements S.A.T.A.N. », 1935 (polices administrative et spéciale)

     

    2°)  Un critère téléologique : La distinction police administrative et la police judiciaire

     

    Par une appréciation « finaliste », la jurisprudence a basé la distinction entre ces deux types de police sur le but de l’activité considérée.

     

    Voir, par exemple les arrêts du C.E., « Baud », 1951

    « Novalek », 1951

    TC, « Demoiselle Motsch », 1977

    TC, « Sté Le Profil », 1978

    « Knudsen », 1995

     

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    II)  Les limites posées sur les activités de police vis-à-vis des administrés

     

    Dans son rôle d’établissement de la « proportionnalité » entre les libertés et l’ordre public, le juge administratif peut « condamner » l’administration qui a dépassé les limites de ses compétences (A), ou bien qui n’a pas atteint les limites de ses compétences où elle a dû le faire (B).

     

    A.  Des limites dépassées

     

    Il s’agit de l’interdiction d’agir dans certaines circonstances.

     

    1°)  Le contrôle exercé en période normale

     

    Les libertés définies et garanties par la loi sont prises en considération et la responsabilité de l’administration peut être engagée plus facilement. Si le juge constate qu’il n’y avait pas de nécessité absolue provoqué par une menace à l’ordre public et que l’autorité avait assez de force de police administrative pour prévenir les résultats éventuels, il peut décider d’engager la responsabilité de l’administration en raison d’un « excès du pouvoir » (a). Le juge aussi veille à ce que l’administration ne prenne pas une décision d’interdiction trop générale qui peut porter atteinte aux libertés publiques (b).

     

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    a)  atteinte à une liberté définie et protégée par la loi

     

    Voir, par exemple les arrêts du C.E., « Benjamin », 1933

    « Bujadoux », 1937

    « Xavier Vallat », 1938

     

    - Retour à la jurisprudence « Benjamin » :

    « Naud », 1953

    « Houphouët-Boigny », 1953

     

    - Arrêts récents dans le même sens :

    « Maugendre », 1997

     « Front national », 2002

     

    b)  pas d’interdiction trop générale

     

    Voir, par exemple les arrêts, T.C., « Action Française », 1935

    C.E., « M. Guez », 1984

    C.E. « Commune de Mougins », 1960

     

    2°)  Le contrôle exercé en période exceptionnelle

     

    Le juge prend en considération les circonstances exceptionnelles et dans les cas comme l’état de siège ou l’état d’urgence, il laisse à l’administration une plus grande marge de manœuvre pour exercer ses pouvoirs de police.

     

    Voir, par exemple les arrêts du C.E., « Heyriès », 1918

    « Dames Dol et Laurent », 1919

    « Bucard », 1936

    « Beha » et « Masson », 1938

    « Wodel », 1942.

     

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    B.  Des limites n’étaient pas atteintes

     

    Il s’agit de l’obligation d’agir dans certaines circonstances. La responsabilité de l’administration peut également être engagée si le juge administratif constate qu’elle n’a pas (assez) utilisé les pouvoirs dont elle dispose afin de régler une circonstance particulière.

     

    Voir, par exemple les arrêts du C.E., « Doublet », 1962,

    « Bourgeaux », 1976

    « Commune de Merfy », 1977

    « Chevrier », 1980

    « Commune de Morsang-sur-Orge », 1995

    « Commune de Moissy-Cramayel », 2003

     

     

  • L’enrichissement sans cause

    Thème : les quasi-contrats

     

    Plan détaillé de commentaire sur l’arrêt de la Cour de cassation du 15 juin 1892, Julien Patureau c. / Boudier.

     

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    « Les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de l’homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque des deux parties. »

     

    La notion de quasi-contrat qui était consacrée pour la première fois dans le droit romain par Justinien comme une source autonome d’obligation a ainsi trouvé sa place dans l’article 1371 du Code civil.

     

    Le quasi-contrat est une notion qui marque le rapprochement entre les faits juridiques et les contrats, et elle englobe les situations dans lesquelles les faits à l’origine d’obligations sont licites, mais où il n’y a pas d’accord de volonté entre les parties. En effet, cette notion vise des situations marginales dans lesquelles un mouvement de valeur dans le patrimoine d’une personne vers celle d’une autre n’est pas justifié, en d’autres termes où il existe un fait spontané d’une personne, d’où résulte un avantage pour un tiers et un appauvrissement de son auteur.

     

    Le Code civil ne prévoit que deux types de quasi-contrats, à savoir la gestion d’affaires (articles 1372 à 1375) et la répétition de l’indu (articles 1376 à 1381). Toutefois, par un arrêt du 15 juin 1892 (Julien Patureau c. / Boudier), la Cour de cassation a pour la première fois crée et consacré de manière autonome un nouveau type de quasi-contrat qui n’est pas mentionné dans le Code civil.

     

    En l’espèce, un fermier (M. Garnier-Godard), qui était locataire de ses terres, avait acheté de M. Boudier, des engrais pour cultiver son terrain. Toutefois, il n’avait pas payé le prix d’engrais, ni d’ailleurs son fermage. Le propriétaire des terres, M. Patureau obtient donc la résiliation du bail, et récupère ses terres sur lesquelles il y avait encore les cultures du fermier. M. Boudier, marchand d’engrais, ne peut pas obtenir de payement de la part du fermier qui est insolvable. Comme les engrais acheté par le fermier avaient profité à la récolte qui se trouve désormais dans le patrimoine du propriétaire des terres (M. Patureau), le marchand de l’engrais (M. Boudier) demande une indemnisation du bailleur (M. Patureau).

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    QUESTION DE DROIT

     

    Un mouvement de valeur entre deux patrimoines, dépourvu de cause légitime, peut-il ouvrir droit à l’indemnisation de la partie appauvrie ?

     

     

    SOLUTION DE LA COUR DE CASSATION

     

             La Cour de cassation estime que l’action de in rem verso « dérivant du principe d’équité qui défend de s’enrichir au détriment d’autrui et n’ayant été réglementée par aucun texte de nos lois, son exercice n’est soumis à aucune condition déterminée : il suffit pour la rendre recevable, que le demandeur allègue et offre d’établir l’existence d’un avantage qu’il aurait, par un sacrifice ou un fait personnel, procuré à celui contre lequel il agit... ». Le marchand de l’engrais (M. Boudier) avait procuré (indirectement) un avantage au bailleur (M. Patureau), qui est à l’encontre « du principe consacré virtuellement par le code que nul ne peut s’enrichir au détriment d’autrui. »

     

             Par conséquent, elle rejet la demande de M. Patureau en cassation.

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    On va tout d’abord examiner sous quelles conditions a été né ce nouveau type de quasi-contrat consacré par la Cour de cassation par le présent arrêt, (I), et on va ensuite discuter les effets de la naissance de cette notion sur le droit (II).

     

    I.  La nécessité et la consécration de l’enrichissement sans cause

     

    A)  L’étendue de deux quasi-contrats prévus par le Code civil

     

    1°)  La gestion d’affaires, la répétition de l’indu et leur qualification

     

    a)  La gestion d’affaires

     

    La gestion d’affaire est régie par les articles 1372 à 1375 du Code civil, qui n’ont pas été modifiés depuis 1804.

     

    Le gérant d’affaire est celui qui agit pour autrui (le maitre de l’affaire ou le géré) sans en avoir été chargé. Par exemple, un voisin répare le toit de ma maison durant mon absence, je dois l’indemniser à mon retour. Il peut s’agir d’un acte matériel, comme par exemple transporter un blessé, ou en un acte juridique (d’administration, conservatoires ou de disposition) qui devra en tout cas être licite et ne résulter pas d’une obligation légale ou contractuelle. L’intervention du gérant doit être utile et opportune. (En fait, on va faire comme s’il y avait un mandat, pour encourager les initiatives altruistes.)

     

    b)  La répétition de l’indu

     

    La répétition de l’indu est régie par les articles 1376 à 1381 du Code civil, qui n’ont pas été modifiés depuis 1804.

     

    Lorsqu’une personne reçoit une somme d’argent, ou même un bien qui ne lui était dû en vertu d’aucun titre juridique, l’indu doit alors être répété, c’est-à-dire, restitué. Pour que la répétition de l’indu peut être opérée, il faut qu’il y ait eu paiement, ensuite qu’il y ait eu paiement indu, c’est-à-dire il ne doit pas avoir de dette entre celui qui a payé et celui qui a été payé) et finalement il faut qu’il y ait eu erreur de la part du celui qui a payé.

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    2°)  Une nécessité de l’étendre le champ d’application des quasi-contrats

     

    Dans ce type d’affaire, les conditions de la répétition de l’indu ne sont pas remplies (il n’y avait eu de paiement), ni les conditions de la gestion d’affaires (pas d’intention altruiste en particulier) et la jurisprudence a donc crée cette nouvelle catégorie, afin de ne plus déformer les quasi-contrats existant dans le Code civil.

     

    Il faut aussi mentionner l’influence de la doctrine et plus particulièrement l’influence de deux professeurs Aubry et Rau.

     

    La loi sanctionne des cas spécifiques de l’enrichissement sans cause comme la « récompense » prévu dans l’article 1412 du Code civil. Toutefois, comme la loi n’envisage pas toutes les hypothèses de l’enrichissement sans cause, la Cour de cassation a décidé de combler les lacunes de loi et de sanctionner d’une manière générale l’enrichissement sans cause en créant une action spécifique dénommée l’action de in rem verso.

     

    B)  La consécration d’un nouveau type de quasi-contrat par la jurisprudence

     

    Un nouveau type de quasi-contrat qui permet à celui qui s'est appauvri sans cause légitime d’exercer une action spécifique contre celui qui s’est enrichi (l’action également appelée de in rem verso).

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    1°)  « Un principe consacré virtuellement par le Code civil »

     

    En consacrant de in rem verso, le présent arrêt se fonde sur « le principe d’équité » et plus particulièrement le principe que « nul ne peut s’enrichir au détriment d’autrui » qui n’est pas explicitement mentionné dans le Code civil, mais qui est « consacré virtuellement par le code. » Il fait référence aux principes généraux consacrés implicitement dans « l’esprit » du Code civil.

     

    2°)  Une exception à la règle « res inter alios acta »

     

    En l’espèce, comme il n’y a pas de contrat entre les parties en action, ni un fait juridique direct qui fait naître une responsabilité, les parties en action sont des tiers un l’envers l’autre. Par conséquent, la consécration du quasi-contrat « l’enrichissement sans cause » et la possibilité de l’action de in rem verso d’un tiers envers un cocontractant ne faudrait elle en principe créer une violation de la règle « res inter alios acta » consacrée par l’article 1165 du Code civil ? La Cour de cassation écarte cette perspective et elle démontre qu’en l’espèce il existe un enrichissement sans cause légitime qui entraîne l’obligation de restituer.

     

    II.  L’impact de cette création prétorienne sur le droit

     

    A)  Les conditions de ce nouveau type de quasi-contrat posées par la jurisprudence

     

    1°)  Les conditions posées par le présent arrêt

     

    a)  une action soumise à aucune condition déterminée – parce qu’il ne résulte que d’un principe « consacré virtuellement » par le Code civil. Néanmoins, le présent arrêt en pose une condition :

     

    b)  l’existence d’un avantage au profit d’un tiers par un sacrifice ou un fait personnel  (à prouver par les témoins)

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    2°)  Les conditions supplémentaires et logiques posées ensuite par la jurisprudence

     

    Afin de déterminer les contours de l’action de in rem verso, la jurisprudence a graduellement posé d’autres conditions complémentaires.

     

    a)  Les conditions économiques (l’enrichissement) - Un mouvement de valeur entre 2 patrimoines – l’enrichissement – l’appauvrissement

     

    b)  Les conditions juridiques (sans cause) - L’absence de cause - Le caractère « subsidiaire » de l’action de in rem verso et des exceptions en la matière.

     

    B)  Ouverture d’une possibilité pour le juge de créer de nouveaux types de quasi-contrats

     

    Le présent arrêt marque le début de l’extension du champ de l’application des quasi-contrats, qui a été encore prolongée par la jurisprudence, notamment en deux nouveaux types de quasi contrats consacrés récemment, à savoir la théorie de l’apparence et la fausse promesse d’un gain.

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    1°)  La théorie de l’apparence

     

    Sans qu’il y ait un accord de volontés, un lien de droit va être consacré entre les personnes sur le fondement d’une situation apparente. (Voir l’arrêt Cass., Ass. plén., 13 décembre 1962 (arrêt dit « la Banque Canadienne ».)

     

    2°)  La fausse promesse d’un gain

     

    L’obligation de l’organisateur d’une loterie publicitaire de délivrer le bien annoncé. (Voir l’arrêt Cass, chb. mixte, 6 septembre 2002, Association UFC Que Choisir et autre c/ SA Maison française de Distribution (MFD) S.A. et autre.) Cette jurisprudence offre-t-elle une illustration de l’intérêt de la consécration d’une nouvelle source d’obligations, à savoir les attentes légitimes ?

  • Sur l'utilité de la procédure disciplinaire dans le cadre du Droit du travail

    Voici un autre article que j'ai trouvé parmi mes documents de L3 droit...


    Le droit disciplinaire – Les règles de procédure

     

    La procédure disciplinaire : Une simple formalité pour l’employeur ? Ou bien une véritable garantie pour le salarié ?

     

     Procedure disciplinaire salarié

     

    « Il y a contrat de travail quand une personne s’engage pour le compte et sous la direction d’une autre moyennant rémunération. »

     

    C’est ainsi que la jurisprudence a défini le contrat de travail.

     

    Dans cette définition jurisprudentielle, les mots « pour le compte et sous la direction » impliquent que la nature de la relation entre l’employeur et le salarié est fondée sur la notion de la subordination juridique.

     

    Selon la jurisprudence, le lien de subordination est caractérisé par « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. » (Voir, parmi d’autres, Cass., chb. soc., 13 novembre 1996 et 1er juillet 1997). Le pouvoir disciplinaire de l’employeur trouve son fondement dans cette subordination, et l’employeur a le droit d’infliger des sanctions au salarié si ce dernier comment un acte considéré comme fautif par l’employeur. (Voir l’article L1331-1 du Code du travail).

     

    Pendant longtemps ce pouvoir disciplinaire reconnu au chef de l’entreprise était assez étendu, car il n’était pas encadré par un régime juridique clairement défini. En effet, on a dû attendre jusqu’en 1982 pour les lois « Auroux » pour la mise en place d’un véritable droit disciplinaire dans ce domaine. Ce nouveau régime disciplinaire applicable dans l’ensemble des entreprises vise à garantir les droits de défense du salarié dans le rapport de force inégalitaire l’opposant le salarié et l’employeur, et pour cela il a pose des règles et des limites bien définis pour l’employeur.

     

    En effet, pour que l’employeur n’abuse pas de son pouvoir disciplinaire, on a mis en place une procédure disciplinaire strictement encadrée par le Code du travail que l’employeur doit suivre (I), et également la possibilité pour le salarié de bénéficier d’un contrôle juridictionnel ultérieur sur la régularité de la procédure appliquée (II), deux outils qui assurent des garanties protectrices pour le salarié.

    I.  Une procédure disciplinaire bien encadrée

    Pour commencer à analyser la procédure disciplinaire, il faut tout d’abord préciser que l’observation verbale de l’employeur ne rentre pas dans le domaine de droit disciplinaire et est exempte de toute forme de procédure. Ensuite, une sorte de procédure « alléguée » est applicable pour l’avertissement écrit et le blâme écrit qui sont soumis à la seule obligation de notification au salarié par écrit avec la mention du motif de la sanction, car on considère que ces deux sanctions n’affectent pas directement la vie professionnelle du salarié (a cet égard, voir, l’article L1332-2 alinéa 1 du Code du travail). En conséquence, pour ces deux sanctions, le salarié n’a pas de possibilité de présenter sa défense. Néanmoins, il va au moins obtenir un document écrit qui mentionne le motif de la sanction (voir, l’article L1332-1 du Code du travail), et au besoin il peut utiliser ce document pendant un recours qu’il peut former plus tard.


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    Toutefois, en ce qui concerne la procédure « de droit commun » applicable à toutes les sanctions qui sont susceptibles de produire un effet sur la vie professionnelle du salarié, on voit que le Code du travail pose bien d’autres « formalités » obligatoires pour l’employeur. On va regrouper ces « formalités » imposées à l’employeur en deux grands groupes : celles qui garantissent le droit de défense du salarié (A) et celles qui assurent des délais fixes pour que le pouvoir disciplinaire de l’employeur soit limité temporellement (B).

     

    A.  Les garanties assurant le droit de défense du salarié

     

    Cette catégorie comprend toutes les modalités de forme liées à l’entretien préalable, à savoir toutes les « formalités » de forme que l’employeur doit respecter avant, pendant et après l’entretien préalable.

     

    En effet, l’entretien préalable est une notion primordiale dans la procédure disciplinaire, car c’est une garantie pour le respect du contradictoire et les droits de la défense du salarié. Comme tout ce qui concerne l’entretien préalable est réglementé avec les moindres détailles par le Code du travail et tous les cas de figure sont envisagés par le juge, c’est une procédure très bien encadrée.

     

    Le salarié sera tout d’abord notifié de sa convocation à l’entretien par une lettre recommandée avec avis de réception ou bien remise en main propre contre décharge. Le lettre doit indiquer notamment le lieu, le moment et l’objet de l’entretien (voir par exemple, Cass., chb. soc., 19 mars 1991). Par conséquent, le salarié doit avoir assez de temps pour réfléchir et se préparer à l’entretien, et il va également décider sur la possibilité de se faire assister par un autre salarié de l’entreprise (voir l’article L1332-2 alinéa 2 du Code du travail).

     

    L’entretien préalable, c’est une chance pour le salarié de s’expliquer et éventuellement de changer l’avis de l’employeur sur la sanction prévue. Le salarié va tout d’abord apprendre les griefs invoqués par l’employeur à son égard et ensuite va avoir la possibilité de se défendre (voir l’article L1332-2 alinéa 3 du Code du travail). Il peut également bénéficier de l’assistance d’un autre salarié de l’entreprise (généralement « un salarié protégé ») qui peut lui fournir du conseil et de l’aide pendant l’entretien. Après avoir entendu les explications du salarié, l’employeur peut changer d’avis et il peut décider d’infliger une sanction moindre qu’envisagée ou il peut même décider de ne donner aucune sanction.

     

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    Toutefois, si l’employeur décide de poursuivre la procédure et d’infliger une sanction au salarié, il doit la notifier au salarié par écrit par une lettre recommandée avec avis de réception ou bien remise en main propre contre décharge et indiquer les motifs de la sanction (voir l’article L1332-2 alinéa 4 du Code du travail).

     

    En outre, toute la procédure est bien encadrée par des limites temporelles bien définies.

     

    B.  Les limites temporelles

     

    A côté des modalités de la forme que l’employeur doit respecter, il y a également des limitations en temps concernant la procédure disciplinaire qui fournissent des garanties supplémentaires pour le salarié. Car, au-delà de ces limites temporelles, il y aura prescription ce qui va empêcher l’employeur d’utiliser son pouvoir disciplinaire comme il l’entend. Grâce à ces limitations dans le temps, l’employeur doit agir dans les délais repartis et il ne peut pas laisser planer la menace et on est sûr que la sanction éventuelle ne pèse pas comme une épée de Damoclès sur le salarié.

     

    Tout d’abord, il y a le délai de deux mois à partir du jour où l’employeur a eu connaissance des faits litigieux. La convocation du salarié à l’entretien préalable doit intervenir impérativement dans ce délai (voir l’article L1332-4 du Code du travail). L’article L1333-1 du Code du travail précise que « si un doute subsiste, il profite au salarié. » En fait, en cas de litige, la charge de la preuve incombe à l’employeur qui doit prouver qu’il n’a été informé des faits litigieux que moins de deux mois avant l’engagement de la procédure (voir Cass., chb. soc., 2 novembre 2005). Il faut noter toutefois que l’engagement de poursuites pénales contre le salarié et ou bien la survenance d’un nouveau fait de nature similaire peut affecter l’écoulement de ce délai.

     

    Deuxièmement, il existe la prescription triennale mentionnée dans l’article L1332-5 du Code du travail, selon laquelle l’employeur ne peut pas invoquer un fait fautif du salarié après l’expiration de trois ans. Donc, il est interdit à l’employeur de prendre en considération des faits de plus de trois ans lorsqu’il inflige une sanction liée aux nouveaux faits.


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    Troisièmement, le délai entre la convocation à l’entretien préalable et l’entretien lui-même doit être suffisant pour permettre au salarié de se préparer et de décider sur la possibilité de se faire assister. La Cour de cassation prévoit un délai d’au moins cinq jours ouvrables (Cass., chb. soc., 28 juin 2005) et précise que le salarié ne peut pas y renoncer. La Cour considère que tout délai plus court que cinq jours ouvrables ne soit pas suffisant (voir notamment Cass.,  chb. soc., 23 mai 2006).

     

    Dernièrement, le Code du Travail fixe dans son article L1332-2 alinéa 4 le délai après l’entretien préalable dans lequel la sanction doit être notifiée au salarié. En effet, l’employeur ne peut pas agir rapidement et l’informer le salarié de la sanction tout de suite pendant l’entretien, ni laisser planer l’incertitude et la doute trop longtemps. Il ne peut prononcer la sanction au moins après un jour franc, ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien. La Cour de cassation confirme que c’est une règle de fond et que son application est obligatoire pour l’employeur (voir par exemple, Cass., chb. soc., 23 juin 2004 et Cass., chb. soc., 14 septembre 2004.) Il faut toutefois préciser que la mise en œuvre d’une procédure imposée par une disposition conventionnelle peut affecter l’écoulement de ce délai à condition que le salarié en soit informé (voir, Cass., chb. soc., 17 janvier 1990 et Cass., chb. soc., 10 mai 2006).

     

    Un autre outil qui fournit une garantie protectrice pour le salarié est la possibilité de bénéficier d’un contrôle juridictionnel ultérieur sur la régularité de la procédure appliquée.

     

    II.  Un contrôle juridictionnel ultérieur

     

    Si l’employeur ne respecte pas la procédure disciplinaire prévue dans le Code du travail, ou bien les éventuelles procédures conventionnelles prévues par des conventions collectives, le salarié peut saisir le juge prud’homal qui va apprécier la régularité de la procédure disciplinaire. En fait, l’appréciation de la régularité de la procédure c’est le premier contrôle que le juge prud’homal va effectuer sur une sanction (voir l’article L1333-1 alinéa 1 du Code du travail), avant de passer à un contrôle de fond, à savoir le contrôle de la véracité des faits et de la proportionnalité de la sanction.

     

    Le conseil des prud’hommes possède une capacité très étendue du contrôle sur la régularité de la procédure disciplinaire qui peut aboutir à l’annulation d’une sanction en raison d’irrégularité de la procédure (A). Toutefois, cette capacité du contrôle reste restreinte dans certains aspects et surtout en ce qui concerne une sanction particulière (B).

     

    A.  Une capacité très étendue du contrôle

     

    L’article L1333-2 du Code du travail dispose que le juge prud’homal « peut annuler une sanction irrégulière en la forme » ; donc, on estime que c’est une faculté du juge du fond. On constate toutefois que pour le Conseil de prud’hommes le respect de la procédure disciplinaire est une condition substantielle de la validité de la sanction. Par ailleurs, le juge prud’homal précise dans des nombreuses décisions que le contrôle de la procédure est préalable à l’examen du fond.

     

    1.  Possibilité d’annulation

     

    Le juge prud’homal peut annuler certaines sanctions qui ne respectent pas les formalités légales posées par le Code du travail, mais également celles qui ne respectent pas les procédures conventionnelles et statuaires qui sont plus avantageuses pour le salarié (voir, par exemple, Cass., chb. soc., 7 mai 1995). Par conséquence, en principe le juge peut annuler par exemple une mise à pied disciplinaire, une rétrogradation ou une mutation disciplinaire, si une telle sanction a été infligée au salarié sans respecter les modalités de la procédure et les durées fixées[1].

     

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    2.  Pas de « régularisation » ultérieure de procédure

     

    Si une sanction a été annulée pour non-respect de la procédure, l’employeur ne peut pas infliger une nouvelle sanction au salarié à la place de celle qui a été annulée pour défaut de procédure. En fait, comme la procédure initiale a été annulée, on estime que le délai de deux mois (à partir de prise de connaissance de l’employeur des faits litigieux) pour engager la procédure disciplinaire est écoulé. (Voir, par exemple, Cass., chb. soc., 17 janvier 1990.)

     

    Par conséquence, l’employeur ne peut pas régulariser ultérieurement une sanction irrégulière en la forme. Donc, s’il ne respecte pas les « formalités » prévu par le Code du travail ou les conventions collectives, il peut perdre la possibilité d’infliger une sanction au salarié (à cet égard voir notamment Cass., chb. soc., 17 janvier 1995 et 18 janvier 1995.)

     

    La capacité du contrôle du juge prud’homal connaît toutefois certaines limites, même s’il est apte à accueillir des nouvelles possibilités jurisprudentielles.

     

    B.  Une capacité qui reste toutefois restreinte

     

    L’étendu du contrôle de juge sur la régularité des sanctions connaît notamment deux limites : tout d’abord, le juge ne peut pas modifier une sanction (1) et ensuite, il ne peut pas annuler un certain type de sanction (2). Toutefois, il peut accorder des dommages et intérêts au salarié, une faculté qui peut parfois être très étendue (3).

     

    1.  Impossibilité de modification

     

    Il faut noter que, même s’il peut annuler une sanction irrégulière en la forme, le Conseil des prud’hommes ne peut pas modifier le type de sanction. Donc, par exemple le juge prud’homal ne peut pas décider de modifier une sanction pour une autre d’une moindre gravité (voir, par exemple Cass., chb. soc., 17 janvier 1995). La seule exception admise dans cette domaine est la réduction de la durée d’une mise à pied à la durée prévue par le règlement intérieur (voir, Cass., chb. soc., 27 février 1985).

    droit-travail
     

    2.  Impossibilité d’annulation

     

    La limite de la possibilité d’annulation du juge se trouve dans la sanction « ultime » et donc paradoxalement, le juge ne dispose pas la possibilité d’annulation en raison d’irrégularité de forme en ce qui concerne la sanction qui affecte la plus gravement la vie professionnelle du salarié : En effet, le juge ne peut annuler un licenciement disciplinaire irrégulier en la forme (voir l’article L1235-2 du Code du travail).

     

    Le juge ne pourra qu’infliger à l’employeur une sanction pécuniaire, et donc la conséquence de cette irrégularité de forme sera l’octroi des dommages et d’intérêts au salarie, une indemnité qui en principe ne peut être supérieure à un mois de salaire. Toutefois, la Cour de cassation précise que « L’appréciation du préjudice subi du fait de l’inobservation de la procédure disciplinaire ressortit au pouvoir souverain des juges du fond. » (Cass., chb. soc., 20 octobre 1988). Par exemple, le non-respect du délai d’un mois pour notifier le licenciement peut se traduire par le versement d’un indemnité de six mois de salaire pour un salarié ayant au moins 2 ans d’ancienneté et travaillant dans une entreprise de moins de 11 salariés (Cass., chb. soc., 3 avril 1997).

     

    En ce qui concerne la procédure conventionnelle ou réglementaire, la Cour de cassation estime qu’une disposition conventionnelle ou du règlement intérieur d’une entreprise qui prévoit la consultation d’un organisme chargé de donner un avis sur une mesure disciplinaire envisagée par l’employeur constitue pour le salarié « une garantie de fond ». Par conséquent, si l’employeur licencie un salarié sans respecter les dispositions d’une convention collective applicable, cette non-observation de procédure rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse et donc « illégitime ». Cette « illégitimité » en raison du non-respect de la procédure conventionnelle entraîne l’attribution des dommages et d’intérêts pour le salarié (voir, par exemple, Cass., chb. soc. (plén.) 28 mars 2000.)

     

    En résumé, en ce qui concerne le licenciement disciplinaire, le non-respect de la procédure disciplinaire légale va entrainer l’octroi des indemnités au salarié, mais le juge n’a pas la possibilité d’annuler un licenciement disciplinaire pour l’inobservation des règles de forme (pour le principe, voir Cass., chb. soc., 28 mars 1979).

    procedure disciplinaire 

    3.  Possibilité d’indemnisation de préjudice du salarié

     

    Le juge dispose toutefois d’une possibilité d’infliger à l’employeur des sanctions pécuniaires qui vont au-delà des sanctions prévues par le Code du travail. En effet, si l’employeur abuse de son pouvoir disciplinaire, le juge peut décider de réparer le préjudice subi par le salarié. Par exemple, si un comportement fautif de l’employeur a causé « un préjudice distinct » pour le salarié (Cass., chb. soc., 12 mars 1987), ou bien si les menaces et la publicité faite un licenciement sans cause réelle et sérieuse ont causé un préjudice pour le salarié (Cass., chb. soc., 25 janvier 1989,) et même s’il y a eu dénigrement du salarié par l’employeur postérieurement au licenciement (Cass., chb. soc., 3 juillet 1996).

     

    Il existe même la possibilité de la réparation du préjudice morale du salarié en raison du lancement de la procédure disciplinaire qui n’a finalement abouti à aucune sanction : « L’employeur qui a engagé de façon inconsidérée et humiliante des poursuites disciplinaires, n’ayant finalement abouti à aucune sanction doit réparation du préjudice moral causé au salarié. » (Cass., soc., 27 janvier 1993). En conséquence, on peut dire que le juge a un grand pouvoir d’appréciation en la matière et qu’il n’hésite pas à utiliser ce pouvoir comme un renfort à la procédure disciplinaire protectrice pour le salarié.


    [1].  A cet égard, le licenciement disciplinaire reste un cas à part qui va être examiné dans la partie B § 2.

  • Sur la gestion privée des services publics

    Voici un plan détaillé de dissertation que j’avais préparé en L2 Droit

     

     

    Sur la gestion privée des services publics

     

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    « La notion de service public est saturée de significations multiples qui se superposent, s’entrecroisent, renvoient les unes aux autres, et entre lesquelles le glissement est constant. »

     

    Ces observations du Jacques Chevallier reflètent très bien la structuration actuelle de service public en France. Depuis l’arrêt Blanco (TC, 8 février 1873) qui en fait référence pour la première fois, la notion du « service public » signifiant jadis une adéquation totale entre l’activité administrative et les organes administratifs a beaucoup évoluée dans le temps, ainsi que la jurisprudence qui l’encadre. C’est l’une des raisons pourquoi  « le service public » est aujourd’hui une notion difficile à définir. Effectivement, il existe une grande diversité des formes sous lesquels le service public se présente et celles-ci empruntent, à côté de leurs aspects qui sont soumis au droit public, des spécificités du droit privé.

     

    Lorsqu’on regarde dans l’histoire, on voit que toutes les activités de service public ne sont pas toujours exercées par les seuls organes de l’Etat. L’implication des particuliers dans le déroulement du service public, sous la forme des concessions de travaux publics est une pratique très ancienne datant du milieu du 16e siècle (voir la Concession de l’aménagement du canal de Craponne reliant la Durance au Rhône en 1554).

     

    Toutefois, l’implication totale des particuliers dans la gérance d’un service public est un phénomène plus récent, ainsi que l’exercice par l’administration de l’activité d’un service public de la même manière qu’une activité privée analogue. De fait, les divers vagues de « privatisations » à partir de 1986, qui ont gagné en vitesse et en ampleur avec l’impact de l’Union européenne, ont conduit à une augmentation de la participation des particuliers à la gestion des divers services publics. D’un autre côté, la méthode de gestion de certains services publics a été conditionnée par l’influence du secteur privé.

    Calculs 

    Désormais, il existe des services publics d’un caractère hybride qui relèvent du droit public pour certains aspects et du droit privé pour les autres. Par exemple, il existe des services publics qui sont gérés par une personne publique, mais qui se comportent comme une véritable entreprise, mais aussi d’autres qui sont gérés par des personnes privées mais qui subissent les prérogatives du droit public. Cette spécificité pose des problèmes pour la détermination du droit applicable aux différents aspects de ces services publics, à savoir si on leur applique le droit administratif ou bien le droit privé.

     

    Afin d’examiner la gestion privée des services publics on va d’abord s’intéresser aux cas dans lesquels un service public est géré de manière « privée » (I) et on va ensuite aborder le régime des activités de ces services qui sont sous une gestion privée en analysant les points communs et différences avec les services publics administratifs au sens strict (II).

     

    I.  Une gestion « privée » des services publics

     

    La gestion privée des services publics comprend deux aspects, à savoir les cas dans lesquels un service public est géré par une personne publique mais de manière « privée » (A), et également la gestion privée d’un service public par une personne privée (B).

     

    A.  Les services publics gérés « à la privée » par l’administration

     

    La gestion « privée » d’un service public par une personne publique est une création prétorienne du Tribunal des conflits et du Conseil d’Etat. Effectivement, dans les années 1920, tout d’abord le Tribunal des conflits et ensuite le Conseil d’Etat ont admis le principe selon lequel une personne publique peut gérer un service public de manière « privée ». On va d’abord examiner deux types de cette création prétorienne dont l’un a déjà touché à son terme après une durée de vie assez courte (1) et l’autre qui est toujours d’actualité (2).


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             1°)  La consécration et la fin des Service publics sociaux

     

    Le Service public social est un type de service public géré par une personne publique qui est caractérisé par son comportement comme un service public privé. Il était considéré comme un équivalent aux services publics industriels et commerciaux dans le domaine social.

     

             a°)  Consécration par l’arrêt – TC Naliato (22 janvier 1955)

     

             b°)  Fin par l’arrêt - TC Gambini (4 juillet 1983)

     

                2°)  Les Services publics industriels et commerciaux (SPIC) gérés par une personne publique

     

    Une personne publique peut gérer directement un service public industriel et commercial dont le régime juridique est très proche d’une entreprise de droit privé.

     

             a°)  Une création prétorienne par l’arrêt - La jurisprudence « Bac d’Eloka » Société commerciale de l'Ouest africain (22 janvier 1921) (TC) et ensuite confirmée par CE par l’arrêt « Société générale d'armement » (3 décembre 1921)

     

             b°)  Les trois critères posés par « Union Syndicale des Industries Aéronautiques » du 16 novembre 1956 pour les déterminer (des indices retenus – de faisceau d’indices)

     

    B.  Les services publics gérés par les personnes privées

     

    Des personnes privées peuvent être habilitées à gérer une mission de service public de caractère administratif ou bien de caractère industriel et commercial (SPA ou SPIC) soit par voie unilatéral (1), soit par voie contractuelle (2).


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             1°)  Habilitation d’une personne privée par acte unilatéral

     

    L’administration peut qualifier une activité effectuée par une personne privée de service public, même si elle aurait été entreprise à l’initiative de la personne privée.

     

                a°)  « Sté des Etablissements Vézia » (20 déc. 1935)

                b°)  « Caisse primaire Aide et Protection » (13 mai 1938) suivi par 4 arrêts « Monpeurt » (31 juillet 1942), « Bouguen » (2 avril 1942), Morand (28 juin 1946), et « Magnier » (13 janvier 1961)

                c°)  Les critères posés par l’arrêt Narcy (28 juin 1963),

                d°)  Les critères complémentés d’une part par l’arrêt Ville de Melun (1990) et ensuite par l’arrêt Commune d’Aix-en Provence (6 avril 2007) ; et d’autre part par l’arrêt APREI (22 février 2007) – la présence des prérogatives de puissance publique ne sont plus exigées, mais le juge administratif se réfère à l’intention du législateur – également « Commissariat à l'Energie Atomique » (25 juillet 2008).

     

             2°)  Habilitation d’une personne privée par contrat

     

    C’est le procédé le plus classique, qui inclut notamment des modalités comme la concession, qui la plus ancienne, mais aussi l’affermage, la régie intéressé et la gérance.

     

             a°)  D’une concession de Travaux Publics à une concession de Service Public – l’arrêt Thérond (4 mars 1910)

     

             b°)  La Loi Sapin du 29 janvier 1993

     

    II.  Une gestion à la fois « publique » et « privée »

     

    Le service public est de par sa nature une activité de l’administration et il paraît tout naturel qu’il relève du droit administratif. D’un autre côté, la gestion privée implique une activité tout naturellement subie au droit privé. Cette dualité pose des problèmes pour la détermination du droit applicable aux différents aspects de ces services publics qui sont gérés de manière privée. On peut en déduire que le régime de fonctionnement de ceux-ci est soumis aux deux catégories de règles. Tout d’abord il y a des principes communs à tous les services publics également appelés les lois du service public (A) et ensuite il y a des éléments variables spécifiques à un régime de droit privé (B).


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    A° Une gestion soumise aux lois de services publics

     

    Ces principes exorbitants communs à tous les services publics sont également dénommées « lois Rolland », d’après Louis Rolland qui les a théorisés.

     

             1°)  Le principe d’adaptation (et de mutabilité)

     

             2°)  Le principe de continuité des services publics

     

             3°)  Le principe d’égalité (entre les usagers du service ou les agents du service)

     

    B.  Une gestion toutefois présentant des particularités spécifiques au droit privé

     

    Dans les services publics qui se trouvent sous une gestion privée, on constate que la proportion de droit public et de droit privé se trouve inversée, soit en raison de la nature du service soit en raison du statut privé de la personne qui gère le service, et il y a des nombreux aspects du service qui sont soumis aux règles de droit privé.


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             1.  Les SPIC gérés par des personnes publiques

     

             « Etablissements Campanon-Rey » (13 octobre 1961),

             « De Robert Lafreygère » 26 janvier 1923.

     

             2.  Les SPA gérés par des personnes privées

     

             3.  Des SPIC gérés par des personnes privées

     

             T.C., « Epoux Barbier », 15 janvier 1978

  • Réflexions sur les effets produits par le juge communautaire sur la politique commerciale de l'Union européenne

    Le juge de l’Union et la politique commerciale


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    La politique commerciale commune est l’une des rares politiques originelles établies par le Traité du Rome dès 1957. De même, elle est une politique impliquant des compétences exclusives de la Communauté et ça depuis son établissement (1). De par sa nature, cette politique originelle a un lien directe d’un côté avec l’union douanière entre les Etats membres et de l’autre avec la politique extérieure.

     

    Le chapitre 3 du Traité de Rome qui contenait des articles 110-116 et qui était consacré à « la politique commerciale » a entérine une politique commerciale commune plus particulièrement dans son article 113 (2). Toutefois, ce chapitre nous fournit aucune définition de la politique commerciale, ni de clarifications sur ce qui rentre dans la notion de « marchandise » qui fait l’objet de cette politique.

     

    Cette manque de précision dans l’article 113 du Traité de Rome (récemment l’article 133 du Traité de Lisbonne - TFUE) a posé au juge communautaire la question de la délimitation exacte de la politique commerciale, d’où la question de l’étendue des compétences communautaires au regard de la politique commerciale. Cette imprécision qui pourrait être regardée au premier vue comme une faiblesse, est en fait devenue une force pour le juge de l’Union, car elle a ouvert pour le juge de l’Union un champ d’interprétation jurisprudentielle expansive et flexible qu’il pourrait « cultiver » notamment par rapport aux développements modernes du commerce internationale.

     

    Ainsi, les limites du champ d’application de la politique commerciale qui ont été flous dans le Traité ont été établies par le juge de l’Union : en s’appuyant sur la marge d’appréciation qui lui a été laissée par le flou de l’article 133 (ancien article 113 TCE) du Traité, le juge de l’Union a étendu ce champ d’application pour qu’il puisse se conformer aux exigences de la commerce moderne (I), tout en même temps bien fixant ses limites, faisant attention d’arrêter son extension à un point utile et ainsi ne le laissant pas dépasser au champ d’application d’autres politiques voisines (II).

     

    I.  Une extension accentuée du champ d’application de la politique commerciale par le juge de l’Union

     

    L’avis de la CJCE no. 1/75 (daté du 11 novembre 1975) souligne la nécessité pour la politique commerciale d’évoluer pour qu’elle puisse s’adapter au commerce international en affirmant que « la politique commerciale commune est surtout l’œuvre d’une évolution graduelle ». Ensuite l’avis no. 1/78 de la Cour (daté du 4 octobre 1979) indique clairement le besoin d’une ouverture dans le domaine de la politique commerciale en affirmant dans son § 45 que « la question des échanges extérieurs doit être réglée dans une perspectives ouverte ». En outre, l’avis met l’accent sur la nécessité d’une interprétation expansive par le juge de l’Union en déclarant qu’« une interprétation restrictive de la notion de politique commerciale commune risquerait d’entrainer des troubles dans les échanges intracommunautaires ». En fait, cet avis joue un rôle clé dans l’extension du champ d’application de la politique commerciale par le juge de l’Union, car elle ouvre la possibilité pour le juge d’opérer une extension d’un côté par rapport aux instruments utilisés, et de l’autre par rapport au contenu de ce champ d’application.


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    Ainsi, en formant le contenu de la politique commerciale, plus concrètement en déterminant ce qui rentre et ce qui ne rentre pas dans le champ d’application de la politique commerciale, le juge de l’Union a étendu progressivement ce champ d’application suivant les évolutions des instruments du commerce international (A) ainsi que des nouvelles notions proches de la notion de « marchandise » (B).

     

    A.  Un apport important sur les instruments utilisables par l’Union dans le cadre de la politique commerciale

     

    Dans la mesure où le commerce international s’évaluait, le juge de l’Union s’est trouvé face à la question de la délimitation du type d’instruments auquel l’Union pourrait recourir pour ses échanges internationaux relatifs à la politique commerciale.

     

    L’article 113 du Traité de Rome qui a entériné la politique commerciale commune mentionnait les différents types de mesures de politique commerciale que la Communauté pourrait adopter : « […] la politique commerciale commune est fondée sur des principes uniformes notamment en ce qui concerne les modifications tarifaires, la conclusion d'accords tarifaires et commerciaux, l'uniformisation des mesures de libération, la politique d'exportation, ainsi que les mesures de défense commerciale, dont celles à prendre en cas de dumping et de subventions. »

     

    L’utilisation du terme « notamment » dans cet article était une indication que cette liste n’était pas limitative et donc elle a laissé le champ d’interprétation libre pour le juge de l’Union. Le juge de l’Union a en effet en fait l’usage pour indiquer que l’Union est libre d’adopter toutes sortes des mesures qu’elle estime utiles afin d’assurer la continuation de sa politique commerciale. Il a ainsi refusé d’adopter une interprétation stricte et limitative des instruments utilisables par l’Union et a étendu le champ d’application de l’article 113 du Traité de Rome aux nouveaux instruments de commerce internationale. L’avis no. 1/75 de la Cour (CJCE, 11 novembre 1975) a opéré une identification de l’étendue de la compétence communautaire en matière de la politique commerciale à celle des Etats membres, d’où la conclusion que les Communautés puissent participer aux instruments juridiques les plus élaborés, produits par les exigences évolutives de la coopération internationale exprimée dans l’avis no. 1/78 de la Cour (CJCE, 4 octobre 1979).


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    En fait, ce dernier qui confirme que les régimes d’aide à l’exportation (sous forme des financements par d’aides locales) relèvent bien de la politique d’exportation visé dans l’article 113 du Traité de Rome, est un exemple concret de cette extension qui nous confirme la possibilité pour le juge de l’Union de pousser les limites du champ d’application de la politique commerciale par l’admission des nouveaux types d’instruments de commerce internationale. Le juge de l’Union est ensuite allé encore plus loin en affirmant que l’octroi par l’Union d’un système de préférences généralisées au profit des pays tiers moins développés relevait de la politique commerciale commune (CJCE, 26 mars 1987, affaire 45/86, « Commission c/ Conseil »). De l’autre côté, Le juge de l’Union va également étendre ces limites en opérant une extension de la notion de « marchandise ».

     

    B.  L’intégration par le juge de l’Union d’autres types d’échanges internationaux au sein de la politique commerciale : une extension progressive de la notion de « marchandise »

     

    La politique commerciale commune porte sur les échanges internationaux de marchandises. Comme la notion de « marchandise » n’était pas clarifié dans le Traité, c’était au juge de l’Union de déterminer quel bien rentre dans le champ de l’application de la politique commerciale et jusqu’à quel point. Le juge de l’Union a ainsi défini la notion de marchandise comme la suivante : « tous biens appréciables en argent susceptibles d’être l’objet de transactions commerciales » (arrêt CJCE, 10 décembre 1968, no. C 7/68, « Commission c/Italie »).

     

    L’évolution et les mutations des échanges internationaux ont emmené le juge de l’Union de se trouver face à une autre question, à savoir si d’autres types des biens (moins classiques que les marchandises) qui font l’objet d’échanges de commerce pourraient être classés au sein de la notion de marchandises et en conséquence devraient ou non relever de l’article 113 (133) TCE.


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    Il faut préciser que l’enjeu du rattachement de tel ou tel bien à la notion de « marchandise » était assez important, car classifier un bien dans la catégorie de « marchandise » signifie de l’incorporer à la politique commerciale d’où l’affirmation de la compétence exclusive de l’Union en la matière. Le juge de l’Union a ainsi précisé par des nombreux avis et arrêts plusieurs catégories de marchandises qui sont visés par l’article 113 (133) TCE.

     

    Le juge de l’Union a fait la notion de « marchandise » une notion attractive en y incluant des biens qui se trouvaient proches et ainsi opérant une extension maximale. Par exemple, il a inclus dans la catégorie de marchandises les œuvres d’art ainsi les incorporant dans la politique commerciale (« Commission c/Italie » (précité), CJCE, 10 décembre 1968). Il y a également admis les produits de base (CJCE, avis 1/78 (précité)), les produits CECA (3) (CJCE, avis 1/94); et les produits agricoles (CJCE, avis 1/94 ; il faut noter que cet avis indique que « poursuite d’un objectif essentiellement commercial » peut impliquer le recours à l’article 133 TCE).

     

    La Cour a également admis que certains mouvements internationaux de capitaux pouvaient relever de la politique commerciale, par exemple ceux de capitaux relatifs aux investissements liés au commerce et également les paiements qui constituent la contrepartie des échanges de produits (voir notamment « Luisi et Carbone », CJCE, 31 janvier 1984.) Toutefois, en ce qui concerne les services, elle a préféré de mettre une distinction « subtile » ainsi marquant le début d’une restriction de ce champ d’application.

     

     

    II.  Une extension toutefois limitée : la restriction du champ d’application de la politique commerciale par le juge de l’Union

     

    Lorsqu’il détermine les limites du domaine de la politique commerciale, le juge de l’Union se doit à parvenir à un équilibre bien établi. Puisque la politique commerciale est une politique impliquant des compétences exclusives de l’Union, le juge de l’Union doit faire des distinctions « subtiles » quant il s’agit de la fixation des frontières de la politique commerciale, ce qui peut lui emmener parfois à admettre juste une partie d’une notion au champ d’application de cette politique (A) ou plus habituellement de trancher pour établir la limite entre la politique commerciale et d’autres politiques « voisines » (B).


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    A.  Une admission partielle de services : l’établissement d’une distinction subtile

     

    Suite aux accords de Marrakech suivant les négociations de l’Uruguay round au sein de GATT (4), le juge de l’Union était emmené à se prononcer sur la base légale des échanges de service au sein de la Communauté, ce qu’il a fait avec son avis no. 1/94. Puisque la commerce est un échange des marchandises, il fallait déterminer si un service (et quel type de service) pourrait être assimilé à une marchandise.

     

    La Cour a préféré de faire une distinction « subtile » au sein de la notion de service, sur le fondement d’une différenciation faite sur le critère du déplacement des personnes. Selon la distinction établie par la Cour les services qui nécessitent le déplacement des personnes (soit le fournisseur soit le client) : ne relèvent pas de la politique commerciale, contrairement aux services qui ne nécessitent pas le déplacement des personnes qui sont assimilables à un échange des marchandises (Cf. l’avis no. 1/94 de CJCE).

     

    Ici l’enjeu était la question de la compétence du Parlement en la matière : cette compétence qui est exclue pour la politique commerciale, est bien établie pour la libre circulation des personnes. Par conséquent, admettre tous types de services dans le champ d’application de la politique commerciale viendrait à exclure la compétence du Parlement totalement dans ce domaine. Nous pouvons donc argumenter que cette distinction faite par le juge de l’Union était influencée par la grande différence du régime juridique applicable dans chacun de ces deux domaines, et plus particulièrement par la volonté du juge de l’Union de ne pas laisser échapper à la compétence du Parlement une partie importante de la libre circulation des personnes qui sont liées aux échanges de services (5).

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    Ainsi, le juge de l’Union n’a pas hésité à d’établir une distinction au sein d’une catégorie bien établie, en faisant rentrer dans la notion de « marchandise » juste un « morceau » de cette catégorie ainsi « découpée » par lui-même. Sauf cette distinction subtile plutôt exceptionnelle, en fixant les limites de la politique commerciale, le juge de l’Union fait le plus souvent d’autres limitations en enrayant les frontières de la politique commerciale quand celles-ci touchent aux limites d’autres politiques « voisines ».

     

    B.  Une limitation enrayante par rapport aux politiques « voisines »

     

    Si dans une espèce il existe un conflit de base légale, c’est au juge de l’Union de le trancher. Ainsi, si l’Union a été reconnu d’autres compétences externes spéciales dans un champ particulier, le juge de l’Union peut écarter la base légale de l’article 133 (ex-113) en s’appuyant sur l’existence de ces compétences.

     

    Afin d’illustrer l’enrayement de la politique commerciale lorsqu’elle touche au champ d’application d’une politique « voisine », il convient ici de donner deux exemples significatifs, tout d’abord portant sur une compétence implicite dans le domaine des de transports (1°) et ensuite dans le domaine d’environnement nous apportant des précisions sur la méthode de détermination de base juridique utilisée par le juge de l’Union (2°).


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    1.  Sur la possibilité de faire prévaloir une autre politique sur le fondement d’une compétence implicite

     

    Par son arrêt « AETR » (6) qui a fondé « la théorie des compétences implicites » en déclarant dans son § 16 que la compétence de la Communauté « résulte non seulement d’une attribution explicite par le Traité (…) mais peut découler également d’autres dispositions du Traités et d’actes pris (…) par les institutions de la Communauté » le juge de l’Union a établi une jurisprudence constante.

     

    Selon cette jurisprudence, les transports ne rentrent pas dans la politique commerciale, car dans le domaine des transports il existe une compétence implicite reconnue à la Communauté pour conclure des accords internationaux. En conséquence, lorsqu’il existe un conflit de bases légales pour un accord qui peut impliquer à la fois la politique commerciale et la politique de transports, le juge de l’Union a toujours préféré de trancher en faveur de la politique de transports (7).

     

    Par conséquent, nous constatons que, même si une compétence expresse n’existe pas au profit de la Communauté dans le domaine de la politique de transports, cela n’empêchait pas le juge de l’Union de trancher en faveur de cette politique et au détriment d’une autre politique (à savoir la politique commerciale) pour laquelle une telle compétence expresse existe, ce qui nous remmène à la question de la détermination de la base légale.


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    2.  Sur la méthode de détermination de la base légale en cas de conflit

     

    Dans son avis no. 2/00 (daté du 6 décembre 2001) concernant le Protocole de Cartagena sur la prévention des risques biotechnologiques, lorsqu’elle opérait le choix de la base juridique de l'acte de conclusion de l’accord international en question, entre la politique de l’environnement et la politique commerciale, la Cour a tranché en faveur de la politique de l’environnement. En atteignant à cette conclusion, le juge de l’Union a pris en compte le fait que même si l’objet de l’accord en question était de type commercial, cet objet ne constituait qu’un accessoire par rapport à la finalité principale de l’accord qui concernait l’environnement (en l’espèce c’était la protection de la diversité biologique).

     

    Il faut noter, toutefois, dans une affaire similaire plus récente (l’affaire « Energy Star » (8)), la Cour a retenu la base légale de la politique commerciale au détriment de la politique de l’environnement. En l’espèce il s’agissait des programmes d'étiquetage relatifs à l’efficacité énergétique des équipements de bureau et la Cour a déclarait qu’il y avait « lieu de reconnaître un caractère prépondérant à l'objectif de politique commerciale, (…) car l'effet bénéfique sur l'environnement n'est qu'indirect et lointain, au contraire de l'effet sur le commerce des équipements de bureau qui est direct et immédiat. ».

     

    En lisant le raisonnement du juge de l’Union dans cet arrêt, nous pouvons déduire qu’en cas d’un conflit de base légale, la détermination par la Cour de la base légale d’un accord international n’est pas « automatique » par rapport aux domaines en question, mais le juge de l’Union effectue chaque fois une analyse détaillée de l’objet et des finalités d’un accord pour en déterminer la base légale. Ainsi, en ligne avec l’évolution des relations du commerce international, au fur et à mesure, le juge de l’Union adapte les limites du champ d’application de la politique commerciale en précisant ce qui rentre et ce qui ne rentre pas dans ce domaine.

    -----------------------------------------------

    (1) En déclarant que « la politique commerciale commune est fondée sur des principes uniformes », l’article 113 du Traité de Rome a affirmé le caractère exclusif de la compétence communautaire en matière commerciale.

    (2) L’article 113 du Traité de Rome lisait comme suite : « Après l'expiration de la période de transition, la politique commerciale commune est fondée sur des principes uniformes notamment en ce qui concerne les modifications tarifaires, la conclusion d'accords tarifaires et commerciaux, l'uniformisation des mesures de libération, la politique d'exportation, ainsi que les mesures de défense commerciale, dont celles à prendre en cas de dumping et de subventions. »

    (3) Il faut noter que le Traité CECA a expiré le 23 juillet 2002.

    (4) Le GATT était un traité intitulé « General Agreement on Tariffs and Trade » signé par 23 pays afin d’harmoniser les politiques douanières des parties signataires. Ensuite, l'accord de Marrakech signé en 1994 aboutit à la création de l'Organisation mondiale du commerce (OMC).

    (5) Cette dissociation au sein du domaine des services a fait l’objet des critiques par une partie de la doctrine qui l’a considérée comme « un pas inverse dans l’avancement du système commercial » (Cf. Commentaire J. MEGRET, vol. 12, les relations extérieures, éditions de l’ULB, Bruxelles, 2005, p. 238).

    (6) Arrêt de la CJCE du 31 mars 1971 « Commission c/ Conseil » - Accord européen sur les transports routiers - Affaire no. 22-70.

    (7) Cette reconnaissance jurisprudentielle était ensuite confirmée par le Traité de Nice et maintenue par le Traité de Lisbonne.

    (8) Arrêt de la Cour du 12 décembre 2002, « Commission c/ Conseil » - Accord Energy Star - Affaire no. C-281/01.

  • La liberté de circulation des travailleurs au sein de l'Union européenne

    La liberté de circulation des travailleurs au sein de l’Union européenne : l’apport de l’arrêt « R. Rutili c/ Ministre de l’intérieur » de la Cour de Justice

     

    Liberte de circulation 

    La libre circulation des travailleurs est un principe originel de la Communauté européenne qui était prévue dès la création de la Communauté européenne, dans l’article 48 du Traité de Rome du 1957. Avec la libre circulation des marchandises qui constitue le premier volet, elle forme le deuxième volet de « la liberté de circulation » qui est une notion clé dans la construction d’un marché intérieur unique, c’est-à-dire une unification économique des marchés des tous les Etats membres de l’Union européenne.

     

    L’arrêt rendu par la Cour de Justice le 28 octobre 1975 dans l’affaire « Rutili », par lequel la Cour de Justice répond aux deux questions préjudicielles posées par le Tribunal administratif de Paris, s’inscrit dans l’histoire de l’apport de la Cour dans la fixation de limites de la libre circulation des travailleurs.

     

    En l’espèce M. Rutili est un ressortissant italien né en France, y habitant depuis sa naissance et marié avec un français. Cela n’empêche pas les autorités françaises de décider de l’expulser du sol français, en raison de ses activités syndicales. Ensuite l’arrêté de l’expulsion lui concernant est abrogé, mais cette fois-ci on lui refuse d’octroyer une carte de séjour de ressortissant d’Etat membre de la Communauté. Il va par la suite être octroyé cette carte de séjour, mais toutefois sa carte est assortie d'une interdiction de séjour sur quatre départements faisant partie du sol français. Le requérant pourvoit devant le Tribunal administratif de Paris en annulation de la décision limitant la validité territoriale de son titre de séjour.

     

    Devant le Tribunal administratif de Paris les autorités français invoquent les motifs tirés de l’ordre public en alléguant que la présence du requérant est considérée « comme de nature à troubler l'ordre public ». Sur cela, le tribunal administratif de Paris décide de surseoir à statuer jusqu'à ce que la CJCE se soit prononcée, à titre préjudiciel, sur deux questions qui peuvent se résumer comme suivantes :

     

    1°)  L'expression « sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public » dans l'article 48 du traité du Rome concerne-t-elle seulement les décisions réglementaires prises par les Etats membres ou bien aussi les décisions individuelles prises en application de telles décisions réglementaires ?

     

    2°)  Quel est le sens précis du mot « justifiées » ?

     

    En ce qui concerne la première question, la Cour souligne le rôle du juge interne dans le contrôle des actes pris par les Etats membres, en précisant qu’il lui appartient d’examiner la conformité des décisions individuelles au droit communautaire tout en respectant la primauté du droit communautaire sur le droit interne. Ce rôle ne comprend pas seulement l’examen de la conformité par rapport aux principes de non-discrimination et de la libre circulation, mais également par rapport à la portée de la réserve concernant l’ordre public. Elle rappelle ensuite l’article 3 de la directive no. 64/221 selon laquelle les mesures d’ordre public « doivent être fondées exclusivement sur le comportement personnel de l’individu qui en fait l’objet ». Ainsi, elle en déduit la nécessité d’un contrôle juridique sur les mesures individuelles, affirmant que si le juge interne ne contrôlerait pas les mesures individuelles, ces dernières seraient soustraites à tout contrôle juridique. Partant, elle confirme que l’expression « sous réserve des limitations justifiées par des raisons d’ordre public » dans l’article 48 du Traité « concerne aussi les décisions individuelles prises en application [des] dispositions légales ou réglementaires ».

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    En ce qui concerne la deuxième question, la Cour fait une analyse en trois aspects de la « justification » des mesures d’ordre public : tout d’abord en précisant ce que ce terme signifie au point du vue du droit matériel, elle souligne la nécessité de la proportionnalité de la mesure et de sa conformité aux « libertés publiques » ; ensuite du point de vue procédural elle met en évidence les garanties procédurales et notamment l’obligation de la motivation de la décision ; et finalement elle examine les justifications concernant l’interdiction de séjour sur une partie du sol, en recherchant « une égalité de traitement » entre un ressortissant communautaire avec le traitement à l’égard de propres nationaux d’un Etat membre.

     

    En répondant à ces deux questions, la Cour de Justice réaffirme encore une fois la nécessité de la libre circulation des travailleurs comme une condition préalable à l’établissement du marché intérieur en soulignant la nécessité de protéger ce principe par les contrôles effectués et par le juge interne et par le juge de l’Union (I). Elle précise ensuite les limites de la marge d’appréciation laissée aux Etats membres en ce qui concerne la réserve d’ordre public (II) :

     

     

    I.  Libre circulation des travailleurs : un principe bien protégé par les juges

     

    Le premier volet du contrôle pratiqué afin de garantir une bonne application du principe de la libre circulation des travailleurs est effectué par le juge national de chaque Etat membre dans son propre ordre interne (A) ; et le deuxième volet de ce contrôle est effectué par le juge de l’Union dans le cadre de l’obligation de légalité imposée aux Etats membres (B).

     

    A.  Un principe garanti par les contrôles effectués par le juge interne

     

    Dans le cadre du droit communautaire, le juge national est également le juge du droit communautaire dans son propre pays. En conséquence, il lui appartient d’appliquer les règles du Traité et d’autres instruments de l’Union aux espèces internes qu’il est amené à juger. Ainsi, par le présent arrêt, la Cour précise et souligne le rôle de juge interne pour la protection du principe de la libre circulation des travailleurs :

     

    « Dans la mesure où les dispositions du Traité et du droit dérive ont pour objet de régler la situation de particuliers ou d’assurer leur protection, il appartient (…) aux juridictions nationales d’examiner la conformité des décisions individuelles aux dispositions pertinentes du droit communautaire. »

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    En faisant ainsi, les juridictions internes doivent « faire prévaloir sur les dispositions du droit interne, les règles du droit communautaire susceptibles d’être invoquées en justice ». La Cour affirme ici la primauté du droit communautaire sur le droit interne et rappelle au juge national qu’il doit juger les espèces présentées devant lui en respectant cette primauté.


    Corrélativement, la Cour souligne la grande importance du contrôle effectué par le juge interne sur des mesures concernant les individus, en précisant le risque d’une manque de contrôle juridique sur des telles mesures dans le cas où le juge interne ne pouvait pas effectuer son contrôle, en précisant
    que : « des appréciations [d’autorités nationales] risqueraient d’être soustraites à tout contrôle juridique (…) si le juge [national] ne pouvait étendre son examen aux décisions individuelles ».

     

    A côté de ce contrôle important effectué par le juge interne, le juge de l’Union lui aussi pratique un contrôle sur la bonne application du principe de la libre circulation des travailleurs en s’appuyant sur l’obligation de légalité.

     

    B.  Un principe renforcé par l’obligation de légalité imposée aux Etats membres par le juge de l’Union

     

    Par le présent arrêt, le juge de l’Union rappelle aux Etats membres notamment trois obligations qu’ils doivent respecter lorsqu’ils prennent des décisions touchant à la libre circulation des travailleurs. La première de celles-ci est un principe qui découle directement du Traité (1°), lorsque la deuxième résulte d’un instrument de droit dérivé de l’Union (2°) et la troisième, qui s’appuie sur un instrument extracommunautaire, est un nouvel apport du juge de l’Union concrétisé par le présent arrêt (3°).

     

    1°)  L’obligation de respecter le principe de non-discrimination

     

    La première obligation que les Etats membres doivent respecter est le principe de non-discrimination en raison de nationalité. Dans le présent arrêt, le juge de l’Union rappelle que ce principe découle directement des dispositions de l’article 7 du Traité du Rome et précise que « est interdite (…) toute discrimination exercée en raison de la nationalité ». Dès lors, en ce qui concerne l’application du principe de non-discrimination à la libre circulation des travailleurs au sein de la Communauté, le juge de l’Union souligne que ce dernier est un principe originel prévue dans l’article 48 du Traité et que ce principe implique « l’abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail », ainsi que « le droit, pour les travailleurs de se déplacer librement sur le territoire des Etats membres, d’y séjourner afin d’y exercer un emploi et d’y demeurer après la fin de celui-ci ».

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    Partant, le juge de l’Union arrive au principe d’« égalité de traitement » en ce qui concerne les restrictions de séjour en forme d’interdictions de séjour partielles, limitées à certaines circonscriptions du territoire. La Cour souligne tout d’abord que les ressortissants d’un autre Etat membre qui travaillent sur le territoire d’un certain Etat membre doivent « être traitées sur un pied d’égalité avec les ressortissants de l’Etat membre concerné » et qu’en conséquence « un Etat membre ne peut prononcer, à rencontre d’un ressortissant d’un autre Etat membre (…) des restrictions de séjour territorialement limitées que dans le cas où de telles interdictions peuvent être prononcées à l’égard de ses propres ressortissants. » Cela signifie que le juge recherche pour un Etat membre une égalité dans son traitement envers un ressortissant d’un autre Etat membre qui réside légalement sur son sol, avec le traitement qu’il fait à l’égard de ses propres nationaux.

     

    La deuxième obligation que les Etats membres doivent respecter, qui est plus technique, est liée à la procédure devant les autorités nationales.

     

    2°)  L’obligation de motiver la mesure

     

    La Cour précise que les Etats membres doivent fournir aux ressortissants d’autres Etats membres qui habitent sur leur sol « des possibilités suffisantes de recours contre les actes administratifs » leur concernant et que ce principe trouve sa source dans la directive no. 64/221 du Conseil. Pour les Etats membres, ouvrir cette possibilité de recours implique notamment obligation de motiver leur décision. Par conséquent, un individu, ressortissant d’un autre Etat membre, faisant objet d’une décision administrative a le droit de recevoir une communication « des motifs précis et complets de la décision » lui concernant pour que son droit à défense puisse être assuré.

     

    Excepté cette deuxième obligation résultant d’un instrument du droit dérivé de l’Union (c.à.d. d’une directive), il existe encore une troisième obligation qui est liée à un principe général de droit trouvant sa source dans un instrument en dehors de la sphère du droit de l’Union.

     

    3°)  L’obligation de respecter les libertés fondamentales

     

    En faisant référence aux articles 8,9, 10 et 11 (pour mémoire, Article 8 : droit au respect de vie privée ; Article 9 : liberté de pensée et de religion ; Article 10 : liberté d'expression ; Article 11 : liberté d'association) de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), par le présent arrêt, le juge de l’Union admet pour la première fois la CEDH comme une source de principes généraux de droit (PGD) en matière de droits fondamentaux. En conséquence, dans le cadre de l’obligation de légalité qui leur est imposée, les Etats membres doivent également respecter cette convention du Conseil de l’Europe qui avait été par ailleurs « ratifiée par tous les Etats membres [de l’Union européenne] ». (D’un autre point de vue, nous pouvons ajouter que le présent arrêt marque le début d’une voie allant vers l’adhésion de l’Union européenne à la CEDH comme ensuite prévue par le Traité de Lisbonne.)

     

    Il faut noter par ailleurs que, dans les observations qu’elle a déposé devant la Cour dans la présente affaire, la Commission avait précisé que « dans les États membres de la Communauté, les droits fondamentaux de l'homme, les « libertés publiques », [sont] consacrés et reconnus par l'État ». Cette confirmation faite par la Commission pourrait être une source d’inspiration pour le juge de l’Union lorsqu’il affirme ces libertés fondamentales à respecter par les Etats membres.

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    Il faut préciser toutefois que, tout en étant obligés de respecter l’obligation de légalité qui leur est imposée par le juge de l’Union, les Etats membres sont accordés une certaine marge d’appréciation selon laquelle ils peuvent apporter certaines limitations à la libre circulation des travailleurs en s’appuyant sur « la réserve d’ordre public ».

     

     

    II.  Réserve d’ordre public : la marge d’appréciation laissée aux Etats membres

     

    Il est à noter que la liberté de circulation des travailleurs n’était jamais sans limites. En effet, depuis le Traité de Rome il est admis que cette liberté est susceptible d’être restreinte par les Etats membres en raison de la réserve d’ordre public. Il convient donc de d’abord discuter l’admission de telles mesures restrictives (A), avant de considérer le principe de proportionnalité qui était consacré par le présent arrêt (B).

     

    A.  L’admission des mesures restrictives

     

    L’article 48 du Traité de Rome dans son paragraphe 3 prévoyait déjà la possibilité par les Etats membres de restreindre la liberté de circulation des travailleurs. Cet article précisait en effet que la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté est assurée « sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique ». En conséquence, le Traité a laissé une marge d’appréciation aux Etats membres ce qui leur permet d’apporter des restrictions au droit de libre circulation des personnes, nationaux d’autres Etats membres, qui travaillent sur leur sol. Ces trois motifs de réserve d’ordre public, à savoir l’ordre public, la santé publique et la sécurité publique ont également été admis par la directive du Conseil no. 64/221 daté du 25 février 1964 qui a par ailleurs précisé leurs limites.

     

    Après cette directive, c’est le juge de l’Union qui a apporté des clarifications sur les limites des réserves en raison d’ordre public au domaine de la libre circulation des travailleurs dans son célèbre arrêt Van Duyn (CJCE, « Yvonne Van Duyn c/ Home Office », 4 décembre 1974). La Cour y précise notamment que la réserve d’ordre public doit être interprétée stricto sensu, en indiquant que « la notion d’ordre public dans le contexte communautaire (…) doit être entendue strictement. ». Elle indique ensuite que « les circonstances spécifiques justifiant avoir recours à la notion d’ordre public peuvent varier d’un pays à l’autre et d’une époque à l’autre » et partant elle admet la marge d’appréciation laissée aux Etats membres pour décider sur chaque espèce spécifique toute en prenant soin de préciser que « cette marge d’appréciation [doit rester] dans les limites imposées par le Traité ».

     

    Le présent arrêt s’inscrit dans la continuation de la jurisprudence Van Duyn. Il suit les principes posés par cette jurisprudence lorsqu’il affirme que « la notion d’exigences de l’ordre public (…) doit être entendue strictement », tout en même temps en y ajoutant le principe de proportionnalité.

     

    B.  L’application du principe de proportionnalité

     

    L’apport le plus important du présent arrêt est la consécration du principe de proportionnalité dans le domaine de la libre circulation des travailleurs. Il faut également noter que par le présent arrêt, la Cour de Justice admet que le principe de proportionnalité est un PGD communautaire tiré de la CEDH.

     

    Dans ce contexte, le principe de proportionnalité signifie qu’une mesure prise par un Etat membre restreignant la libre circulation d’un individu ressortissant d’un autre Etat membre doit être proportionnée à la menace que cet individu représente pour l’ordre public. (Le principe de proportionnalité trouve à s’appliquer tout particulièrement en ce qui concerne les mesures de refus d’entrée sur le territoire ou d’expulsion qui portent l’atteinte la plus grave à la libre circulation.) Partant, par le présent arrêt, le juge de l’Union définit les contours de cette réserve d’ordre public, en précisant que « des restrictions ne sauraient apportées aux droits des ressortissant des Etats membres d’entrer sur le territoire d’un autre Etat membre et d’y séjourner et de s’y déplacer que si leur présence ou leur comportement constitue une menace réelle est suffisamment grave pour l’ordre public ». En conséquence, le présent arrêt explique que, pour être admise et justifiée dans le cadre d’une réserve d’ordre public, le comportement d’un individu doit constituer une menace à la fois réelle (c.à.d. certaine et actuelle) et suffisamment grave (c.à.d. d’une certaine gravité) pour l’ordre public de l’Etat membre. 
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    La Cour y ajoute ensuite une précision selon laquelle en appréciant les situations des individus dans le cadre du principe de proportionnalité, les Etats membre doivent prendre en compte la situation de toute personne concernée individuellement et ne pas fonder leurs décisions sur la base d’appréciations globales. Ici, la Cour suit la ligne directrice de la directive no. 64/221 qui indique dans ce sens que les mesures de réserve d’ordre public « doivent être fondées exclusivement sur le comportement personnel de l’individu qui en fait l’objet ». (En effet, cette disposition avait ensuite été affirmée par l’arrêt Van Duyn qui précisait que c’est une obligation pour les Etats membres « de ne pas tenir compte de facteurs étrangers au comportement personnel » de l’individu concerné.)

     

    La deuxième précision apportée par la Cour au principe de proportionnalité est l’interdiction de détournement de mesure pour des fins économiques. Les raisons d’ordre public ne sauraient être détournées à des fins économiques par exemple pour protéger l’emploi des travailleurs nationaux. En précisant que les motifs tirés de l’ordre public « invoquées à des fins économiques » ne sont pas admissibles pour d’entraver la libre circulation des travailleurs, le juge de l’Union dégage ici un principe en faveur du processus d’intégration économique, dans le cadre de la constitution d’un marché intérieur unique.

     

    En effet, après le présent arrêt, la Cour de Justice a poursuivi son application du principe de proportionnalité en la matière, continuant à définir strictement les contours de la réserve d’ordre public, tout en admettant une certaine marge d’appréciation laissée aux Etats membres. Par exemple, dans l'arrêt « Bouchereau » du 27 octobre 1977, la Cour précise que le recours à la notion de réserve d’ordre public doit s'effectuer « en cas de menace réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société ». (Formulation qui a ensuite été reprise par la directive no. 2004/38 qui intègre l’acquis jurisprudentiel et renforce encore la protection de la libre circulation et du libre séjour.) Ensuite, dans l'arrêt « Roux » du 5 février 1991, la Cour énonce l'interdiction des prohibitions générales et absolues pour les Etats membres, mais toujours leur accordant une marge d’appréciation pour motif d'ordre public dans des cas individuels. Enfin, plus récemment dans l'arrêt « Calfa » du 19 janvier 1999, la Cour affirme encore une fois que la réserve d'ordre public est d'interprétation stricte, mais que les Etats membres gardent une certaine marge d'appréciation des faits.

  • Réflexions sur l’histoire des politiques de l’Union européenne

    Commentaire de texte : - C. Philip ; C. Boutayeb, « Politiques communes », A. Barav ; C. Philip (dir.), in Dictionnaire juridique des Communautés européennes, PUF, 1993, pp. 830-838, extraits.

    Quelles réflexions vous inspirent aujourd’hui, à l’aune des derniers traités conclus depuis celui de Maastricht, ces remarques sur l’histoire des politiques de l’Union ?

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    « L’Union [européenne] est fondée sur les Communautés européennes complétées par les politiques et formes de coopération instaurées par le présent traité. »

    Cette formulation faite dans l’article A du Traité de Maastricht nous indique la place primordiale accordée aux « politiques communes » au sein de l’Union européenne qui constituent le sujet du texte que nous allons analyser. Il s’agit d’un extrait du Dictionnaire juridique des Communautés européennes intitulé les « Politiques communes », un texte rédigé par C. Philip et C. Boutayeb et imprimé en 1993 qui contient des remarques sur l’histoire des politiques communes depuis le traité de Rome (CEE) et à la lumière de ce qui était alors le tout récent Traité de Maastricht qui était signé en 1992 et était entré en vigueur en 1993.

    Une politique commune est un outil de régulation au niveau de l’Union européenne qui se pratique par l’instauration des règles communes par le biais des institutions de l’Union européenne, qui produisent des règlements et des directives ce qui s’appliquent ensuite dans chaque État membre. Le Traité de Rome signé en 1957 qui établit les Communautés européennes marque également le début des politiques communes qui seront ensuite développées par la Communauté et renforcées par chaque nouveau Traité signé.

    Le texte que nous allons analyser confirme la place primordiale des politiques communes qui sont selon lui le « fondement de l’Union européenne », et souligne le rôle du Traité de Maastricht, en affirmant que « En jetant les bases juridiques de politiques nouvelles ou jusqu’ici embryonnaires, le traité sur l’Union européenne, signé le 7 février 1992 à Maastricht, conforte le développement des politiques communes, fondement de l’Union européenne. »

    Il faut souligner que c’est un texte publié en 1993, juste après le Traité de Maastricht et qu’en conséquence avant les traités d’Amsterdam, de Nice et de Lisbonne. Partant, on peut soutenir que les auteurs du texte ont bien vu la dimension cristallisateur des politiques du Traité de Maastricht, mais ils n’ont pas remarqué ou bien ils ont ignoré les conséquences futures de la dimension ségrégationniste de ce traité qui était alors tout récent.

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    Il est vrai que le Traité de Maastricht a marqué un tournant majeur dans l’histoire des politiques communes en concrétisant et consacrant des nouvelles politiques (I), mais de l’autre côté il a également marqué le début d’une sécession entre les politiques dites « communautaires » et « de l’Union », une sécession qui va durer jusqu’au Traité de Lisbonne (II).

    I. Le côté innovateur du Traité de Maastricht : Un outil de concrétisation et confortement des nouvelles politiques

    Avant de parler sur le rôle du Traité de Maastricht dans le domaine des politiques communes, le texte analysé nous donne d’explications sur l’histoire des politiques de la Communauté européenne, c’est-à-dire, les politiques communes adoptées avant le Traité de Maastricht. Il s’agit surtout de la nécessité ressentie par les Etats membres de la création des nouvelles politiques qui n’étaient pas expressément prévues dans le Traité de Rome (A) et ensuite de la cristallisation de ces nouvelles politiques par le Traité de Maastricht (B.

    A. La nécessité de créer des nouvelles politiques

    1)° L’insuffisance des politiques ab initio du traité de base

    Le Traité instituant la Communauté économique européenne signé en Rome en 1957, comme son nom signifie, n’avait qu’une perspective économique d’une communauté européenne. En revanche, comme indiqué dans le texte analysé, ce traité n’avait envisagé « la mise en place d’une politique commune que dans ces trois domaines : l’agriculture, les transports et la politique commerciale envers les Etats tiers ».

    Toutefois, le besoin ressenti par les Etats membres de la communauté de se lier par les liens plus étroits et par conséquent de coopérer davantage a vite fait ressentir l’insuffisance de ces trois politiques communes originaires. Le texte analysé fait justement référence au préambule du Traité de Rome qui nous indique que l’objectif de la communauté depuis le début était d’« établir les fondements d’une union sans cesse plus étroite », d’où la création des nouvelles politiques par des différents moyens.

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    2)° Les moyens trouvés pour la création des nouvelles politiques

    Le texte analysé nous indique que « de nouvelles politiques ont été élaborées au fil des années » par deux moyens, à savoir « soit sur la base de l’article 235 CEE », « soit par voie d’accords complémentaires entre les Etats membres, réunis au sein du Conseil ».

    Toutefois, le texte ne nous précisé pas le sens de l’article 235 du traité de Rome (CEE) qui se lisait comme suite : « Si une action de la Communauté apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l'un des objets de la Communauté, sans que le présent traité ait prévu les pouvoirs d'action requis à cet effet, le Conseil statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, prend les dispositions appropriées.». En fait, il s’agit des politiques communes crées sur la notion du « marché commun » et sur le principe de « libre circulation » qui va y découler. Ces deux moyens utilisés pour la création des nouvelles politiques nous montre l’insuffisance de l’étendu des trois politiques originaires mentionnées dans le Traité de Rome.

    Le texte analysé n’y fait pas référence, mais en fait l’Accord relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, plus connu sous le nom de l’Accord de Schengen, signé en 1985 entre la France, l’Allemagne et les trois pays de Benelux est également un signe du caractère insuffisant des politiques communes prévues dans le Traité de Rome. Il s’agissait ici de l’une des premières coopérations renforcées signée en dehors de la cadre de la Communauté et qui était un témoignage du souhait des certains Etats membres d’avancer plus vite dans l’intégration (1).

    Le texte analysé nous fournit une liste complète des nouvelles politiques crées au cadre de la Communauté, à savoir « politiques régionale, monétaire, industrielle, sociale, énergétique, de la recherche et du développement technologique, de la pêche, de l’environnement, de la protection des consommateurs, des relations extérieurs et des télécommunications ». Ces nouvelles politiques communes crées notamment par « les nécessités économiques, sociales ou politique » comme indiqué dans le texte analysé, se sont vues concrétisées et développées par le Traité de Maastricht qui est sans doute un moment clé dans l’histoire des politiques communes.

    B. La cristallisation par le Traité de Maastricht des nouvelles politiques communes

    Le Traité de Maastricht marque le début d’un processus dans l’histoire des politiques commune en cristallisant la forme initiale de la dynamique des politiques communautaires. En effet, on peut dire que les traités d’Amsterdam et de Nice qui l’ont suivi ont contribué à ce nouveau processus dans le prolongement de ce traité en créant des nouvelles politiques ou bien en révisant en profondeur celles qui existent déjà.

    Il faut tout d’abord préciser que la nouvelle politique commune la plus importante qui était introduite par le Traité de Maastricht est la politique économique et monétaire commune qui impliquait le transfert de la souveraineté monétaire des Etats membres à la Communauté. Sauf cela, comme nous indique le texte analysé, le Traité de Maastricht a également marqué le développement des politiques « jusqu’ici embryonnaires », c’est-à-dire d’autres politiques qui ont déjà fait leur première apparition dans le Traité de Rome mais sous une forme d’intervention de Communauté très limitée. Le texte nous fournit une liste indicative de ce type de politiques, à savoir « politique sociale, éducation, formation professionnelles et jeunesse, culture, santé publique, protection des consommateurs, industrie et coopération au développement. »

    En lisant la liste fournie dans le texte analysé, nous pouvons déduire que le Traité de Maastricht a en fait introduit des nouvelles « politiques communes » d’un éventail particulièrement large qui varie de véritables politiques communes à des politiques de simple coordination.

    En résumé, le Traité de Maastricht est un instrument juridique où on a vu apparaître pour la première fois des nouvelles politiques communes et une révision importante des politiques déjà existantes, et dans cet aspect-là, ce traité a marqué un tournant majeur dans l’histoire des politiques communes en débutant un processus de dynamique des politiques communautaires. Tous les traités qui ont été signé après le Traité de Maastricht ont ainsi suivi ce chemin ouvert par le Traité de Maastricht et ont contribué à l’historie des politiques communes dirigée vers une union européenne. Toutefois, le texte analysé abstient de nous indiquer la dimension disjonctive du Traité de Maastricht qui était un signe de la limitation mise par les Etats membres devant une intégration complète de l’union européenne.

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    II. Le côté lacunaire du Traité de Maastricht : La dualité des politiques

    Ce que le texte analysé ne nous indique pas est le côté incomplet du Traité de Maastricht en ce qui concerne l’aboutissement des politiques communes à l’intégration des Etats membres dans le cadre de l’Union européenne. En effet, au moment de la signature du Traité de Maastricht, les Etats membres n’étaient pas prêts ou bien -pour des raisons surtout d’ordre politique- ne souhaitaient pas encore une intégration complète de l’union européenne. Ils ont donc jeté les fondements de l’union européenne par le Traité de Maastricht, mais d’un autre côté, ils ont initié une autre méthode pour les nouvelles politiques relevant de l’union.

    A cet égard, le Traité de Maastricht marque le début d’une sécession dans les politiques communes, à savoir la différenciation entre la politique communautaire et la politique de l’Union. Cette différenciation trouve ses bases juridiques dans la structure par piliers fondée par le Traité de Maastricht (A) et elle a marqué l’histoire des politiques communes jusqu’au Traité de Lisbonne (B.

    A. La structure par piliers : Une source de division des politiques

    Dans le Traité de Maastricht, la structure de l'Union était décrite comme composée de trois piliers.

    Le premier pilier était constitué par les Communautés européennes. Le second pilier était formé par la politique étrangère et de sécurité commune (PESC) prévue au titre V du Traité de Maastricht. Le troisième pilier était constitué par la coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures (JAI) prévue au titre VI du Traité de Maastricht.

    Avec le Traité de Maastricht, la Communauté économique européenne est devenue Communauté européenne et ainsi, sa compétence n’était plus strictement économique : elle est devenue généralisée. Tout en étant insérée dans la structure d'ensemble sous le premier pilier, la Communauté est donc rénovée et renforcée par le Traité de Maastricht. En ce qui concerne les politiques communes, elle continuait à suivre la « méthode communautaire » ce qui signifie que les États membres, par le biais des institutions communautaires, exerçaient conjointement leur souveraineté dans les domaines visés par les traités communautaires.

    Toutefois, le Traité de Maastricht marque aussi et pour la première fois la consécration de la « méthode intergouvernementale » pour les politiques dites « de l’Union » qui étaient mentionnées dans les second et troisième piliers, à savoir les politiques concernant les PESC et JAI. Ainsi, les dispositions concernant ces deux « nouveaux piliers » prévoyaient une méthode de type inter-gouvernemental qui était basé sur le principe que les Etats membres partageait le droit d’initiative avec la Commission. Cette méthode marque sa différence par la mise en avance des intérêts nationaux (2) par rapport à la méthode communautaire qui repose sur l’initiative de la Commission représentant l’intérêt général.

    Il faut surtout rappeler que l’utilisation de ces deux méthodes séparées dont le régime juridique émane de deux traités différents pour créer des politiques communes a survécu les Traités d’Amsterdam et de Nice, ainsi continuant jusqu’à l’entrée en vigueur de la Traité de Lisbonne.

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    B. La fin de la dualité des méthodes des politiques communes : Le Traité de Lisbonne

    Etant le plus récent traité signé dans le cadre de l’Union, le Traité de Lisbonne a marqué un autre tournant important dans l’histoire des politiques communes. En effet, ce traité a mis fin à la structure par piliers qui était une source de disjonction entre les politiques de méthode communautaire et celles de méthode de l’Union.

    Avec ce traité, l’Union européenne a accédé désormais à la personnalité juridique et elle a absorbé la communauté européenne. En conséquence, cette absorption a apporté l’unification des politiques communautaires et de l’Union, en marquant la fin de la notion de « politique communautaire », parce que désormais toutes les politiques communes devraient être qualifiées de « politiques de l’Union ».

    Il faut toutefois rappeler que le Traité de Lisbonne a établi une autre dualité, à savoir une dualité entre deux traités : le premier sur l’Union européenne (TUE), et le second sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Il est intéressant de noter que désormais toutes les politiques de l’Union sont inscrites dans le TFUE, sauf la PESC et son composant PESD qui sont régies par TUE, d’où une nouvelle distinction formelle sur les politiques communes.

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    (1) L’accord de Schengen a déclenché un mouvement de l’encadrement par la Communauté (et ensuite par l’Union) de cette forme de coopération ; un encadrement qui commence par le Traité de Maastricht, et qui met en œuvre ensuite le principe de différenciation, introduit par le traité d’Amsterdam.

    (2) En raison de cela, la méthode intergouvernementale est critiquable, car elle peut ralentir l’intégration supranationale et peut aboutir aux lourdeurs et l’opacité des négociations dans les processus de décision.

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