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Sur la responsabilité des Etats

Au-delà des travaux sur la responsabilité des Etats menés par la Commission du droit international des Nations Unies qui ont abouti à un projet qui vise à être complet et exhaustif sur les règles de cette responsabilité, mais qui reste toutefois un document pas contraignant faute de son adaptation par un organe international capable de rendre des décisions contraignantes, nous allons discuter la responsabilité internationale des Etats en partant de ses conditions et de ses conséquences.

L’Etat est une entité internationale composée d’un territoire, d’une population qui habite sur ce territoire et d’un gouvernement qui gouverne cette population. Toutefois, pour que cette entité constitue un Etat, il faut surtout un quatrième élément essentiel qui est « la souveraineté ». La souveraineté signifie que l’Etat dispose d’une compétence pleine et exclusive sur son territoire et sur ses ressortissants.

Nous pouvons en déduire que la compétence d’un Etat n’est limitée que par ses engagements internationaux vis-à-vis d’autres Etats et par la coutume internationale. Par ailleurs, selon « le principe de l’égalité souveraine des Etats » comme énoncé dans l’article 2 de la Charte des Nations Unies, tous les Etats sont égaux sur la scène internationale et chaque Etat doit respecter la souveraineté de tous les autres Etats.

Partant, nous pouvons nous demander ce qui va se passer si un Etat ne respecte pas ce principe et s’il commet un fait qui constitue une violation des droits d’un autre Etat.

Evidemment, puisque les Etats sont dans une position totalement différente en droit international, par rapport aux individus en droit interne, la violation par un Etat d’une norme internationale n’aboutira pas au même résultat que la violation par un individu d’une norme interne.

Afin d’examiner ce qui se passe si un Etat commet un fait qui viole ses engagements ou bien une coutume internationale, il conviendrait tout d’abord de parler sous quelles conditions la responsabilité d’un Etat peut être engagée (I) avant de discuter les conséquences d’un tel engagement (II).

I. Sur les conditions de l’engagement de la responsabilité internationale d’un Etat

La souveraineté pleine et exclusive de l’Etat nécessite tout naturellement que les contours de sa responsabilité dépendent en principe de sa propre volonté (A). Toutefois, les normes internationales qui régissent les relations entre les Etats y jouent un rôle primordial (B).

A. Une responsabilité dépendant de la volonté de l’Etat

Disposant d’une compétence pleine et exclusive, l’Etat est une entité qui prend toutes les décisions qui lui concernent selon sa propre volonté. Il est totalement libre de prendre des décisions qui lui semblent bonnes sur son territoire et sur sa population. Ceci signifie entre autres que c’est l’Etat qui détermine jusqu’à quel degré il va s’engager sa responsabilité dans ses relations internationales.

En signant des accords et des traités avec d’autres Etats et les organisations internationales, l’Etat détermine les contours de sa responsabilité internationale et en conséquence exactement quels faits seront pris en compte pour engager sa responsabilité.

Dans ce contexte, il conviendrait de mentionner le mécanisme de « la protection diplomatique » qui nous montre l’étendue des limites de la volonté des Etats. En effet, « la protection diplomatique » est une prérogative de l’Etat qui prend à son compte le litige de l’un de ses ressortissants contre un autre Etat. L’Etat est donc libre de prendre en charge un tel litige ou non selon sa propre volonté. C’est un système par lequel le fait d’un Etat tiers violant un droit d’une personne ressortissante d’un Etat est « poursuivi » par ce dernier. Ce mécanisme est une opportunité pour les individus qui ne disposent parfois par d’autres moyens pour engager la responsabilité d’un Etat tiers, même s’il ne reste pas très logique en ce qui concerne l’indemnisation qui est fait directement à l’Etat dont la personne lésée est ressortissante.

Toutefois, même si la volonté de l’Etat joue un rôle important dans la détermination des contours de sa responsabilité, il existe également des normes internationales qui sont valides pour tous les Etat et ce même contre leur volonté.

B. Une responsabilité encadrée par les normes internationales

Sauf les accords et les traités qu’un Etat signe et qui établissent des normes contraignantes à son égard, il existe également d’autres normes internationales qui sont valides erga omnes, c’est-à-dire pour tous.

Il conviendrait ici de mentionner la coutume internationale qui constitue un groupe des normes qui s’impose à tous les Etats du monde. Une norme coutumière se forme avec la répétition d’un acte dans le temps et l’acceptation de cet acte comme étant le droit par la communauté internationale.

En conséquence, une fois qu’un acte obtient le statut d’une norme coutumière, tous les Etats du monde auront l’obligation de le respecter. Si un Etat n’avait pas fait d’objections avant la formation de cette règle coutumière, il n’aura plus la possibilité de le faire après la coutume est établie. Dans le même sens, un Etat nouveau qui est fondé après l’établissement de cette coutume ne peut y plus faire l’objection et il doit la respecter telle quelle.

Partant, nous pouvons dire que la volonté de l’Etat souveraine n’est pas le seul facteur pour la détermination de l’étendue du champ de sa responsabilité internationale et que les normes internationales établies par les coutumes restent également un facteur primordial dans la détermination de ce champ et peuvent même jouer contre la volonté d’un Etat. Après avoir discuté les conditions de l’engagement de la responsabilité internationale, il conviendrait de voir les conséquences d’un tel engagement.

II. Sur les conséquences de l’engagement de la responsabilité internationale d’un Etat

Lorsqu’un Etat voit sa responsabilité internationale engagée, en général il doit respecter les sanctions imposées à son égard afin de rester en scène international (A) et en particulier il doit respecter certaines modalités des sanctions (B).

A. La nécessité de respecter les sanctions imposées

Avant de commencer à parler des sanctions, il serait important de préciser que lorsqu’un Etat commet un fait illicite et deux ou plusieurs Etats se trouvent dans un litige, en général ils préfèrent essayer de résoudre ce litige par des voies diplomatiques. Par exemple, par des négociations ou des bons offices ouverts par une tierce partie ou encore par la réconciliation par le biais de ce dernier.

Toutefois, si le litige s’aggrave et une solution acceptable pour les parties ne peut être trouvée, les Etats peuvent décider de porter le litige devant un arbitre, ou encore devant un tribunal spécialisé.

Lorsque l’arbitre désigné ou bien le tribunal saisi par les parties constate le fait illicite commis par un Etat en violation du droit international, il peut ainsi décider d’imposer des sanctions à son égard. En conséquence, l’Etat la responsabilité duquel a été engagée doit respecter ces sanctions. Nous pouvons nous demander si une telle obligation de respecter existe vraiment et à quel point elle est valable.

Toutefois, en pratique, les Etats respectent presque toujours des telles sanctions, car ils souhaitent rester en scène international. En effet aujourd’hui il est pratiquement impossible pour un Etat de rester an autarcie, et les Etats ont besoin de nouer des relations d’ordre politique et économique avec les autres Etats.

Par conséquent, si un Etat ne respecte pas l’un de ses engagements, il y aura au moins une perte de confiance à son égard par les autres Etats. Les autres Etats peuvent en outre décider de suspendre leurs relations diplomatiques avec l’Etat « violeur », de même leurs partenariats économiques. Aujourd’hui, aucun Etat ne souhaiterait être mis sur une « liste noire » par les autres Etats, car il n’est pratiquement pas possible de survivre tout seul.

L’Etat se sent donc obligé de respecter les sanctions imposées à son égard du fait de son fait internationalement illicite, dont il conviendrait de discuter les modalités.

B. Une diversité importante des modalités des sanctions imposées

Lorsqu’un fait illicite internationalement d’un Etat est constaté par un arbitre ou un tribunal spécialisé, la responsabilité de l’Etat ainsi engagée peut engendrer plusieurs types de sanctions.

Avant de discuter qui peut donner quel type de sanctions, il conviendrait de préciser qu’un tribunal comme la Cour internationale de Justice (CIJ) est compétente pour connaître d’un litige international seulement si un Etat partie au litige a accepté sa compétence par une déclaration. La même règle est valable pour la Cour pénale internationale (CPI), et les Etat disposent aussi d’une possibilité de retirer leurs consentements à l’égard de la compétence de ces tribunaux.

Toutefois, une fois que les Etats parties à un litige ont décidé de porter leur affaire devant un arbitre ou un tribunal spécialisé, cette instance peut décider que l’un des Etats parties au litige a commis un fait illicite internationalement. La première sanction en découlant est tout naturellement la cessation du fait illicite, c’est-à-dire que l’Etat « violeur » mette fin à la situation illicite.

Si l’Etat ne respecte pas la décision et continue la violation, parfois il pourra être obligé de payer des grosses sommes, comme le cas de France qui n’a pas appliqué les normes sur la pêche imposées par l’Union européenne pendant plus de dix ans et qui a dû ensuite payer une amande assortie d’une astreinte.

De la même façon, un Etat qui viole les droits d’un autre Etat en commettant un fait illicite internationalement peut être condamné à indemniser les préjudices (matériaux et/ou moraux) subis par ce dernier par l’arbitre désigné ou le tribunal saisi par les parties au litige.

La deuxième sanction est la compensation qui peut prendre la forme d’une compensation matérielle, par exemple la restitution d’un territoire ou d’un bien ; ou juridique, par exemple l’annulation d’une décision judiciaire. La compensation vise à atteindre à un statu quo ante qui signifie la situation du fait avant la commission du fait illicite.

Il existe troisièmement la satisfaction qui peut consister en une reconnaissance du fait illicite par l’Etat « violeur », jusqu’aux excuses officielles par ce dernier. Cette sanction vise en effet à « compléter » la réparation du préjudice moral subi par l’Etat lésé. Comme exemple à la satisfaction, nous pouvons citer l’affaire « Rainbow Warrior » où la France était obligée de présenter ses excuses officielles à la Nouvelle Zélande, ou encore l’affaire « Eichmann » où l’Israël s’est excusé officiellement auprès de l’Argentine.

Accessoirement, il existe aussi une possibilité d’accorder des dommages et intérêts à l’Etat lésé, et en totalité, ces modalités visent à réparer tout le préjudice matériel et moral qui résulte d’un fait internationalement illicite d’un Etat qui constitue aujourd’hui pratiquement le seul fondement pour l’engagement de la responsabilité internationale de l’Etat.

Le juge de l’Union et la politique commerciale

 

La politique commerciale commune est l’une des rares politiques originelles établies par le Traité du Rome dès 1957. De même, elle est une politique impliquant des compétences exclusives de la Communauté et ça depuis son établissement (1). De par sa nature, cette politique originelle a un lien directe d’un côté avec l’union douanière entre les Etats membres et de l’autre avec la politique extérieure.

 

Le chapitre 3 du Traité de Rome qui contenait des articles 110-116 et qui était consacré à « la politique commerciale » a entérine une politique commerciale commune plus particulièrement dans son article 113 (2). Toutefois, ce chapitre nous fournit aucune définition de la politique commerciale, ni de clarifications sur ce qui rentre dans la notion de « marchandise » qui fait l’objet de cette politique.

 

Cette manque de précision dans l’article 113 du Traité de Rome (récemment l’article 133 du Traité de Lisbonne - TFUE) a posé au juge communautaire la question de la délimitation exacte de la politique commerciale, d’où la question de l’étendue des compétences communautaires au regard de la politique commerciale. Cette imprécision qui pourrait être regardée au premier vue comme une faiblesse, est en fait devenue une force pour le juge de l’Union, car elle a ouvert pour le juge de l’Union un champ d’interprétation jurisprudentielle expansive et flexible qu’il pourrait « cultiver » notamment par rapport aux développements modernes du commerce internationale.

 

Ainsi, les limites du champ d’application de la politique commerciale qui ont été flous dans le Traité ont été établies par le juge de l’Union : en s’appuyant sur la marge d’appréciation qui lui a été laissée par le flou de l’article 133 (ancien article 113 TCE) du Traité, le juge de l’Union a étendu ce champ d’application pour qu’il puisse se conformer aux exigences de la commerce moderne (I), tout en même temps bien fixant ses limites, faisant attention d’arrêter son extension à un point utile et ainsi ne le laissant pas dépasser au champ d’application d’autres politiques voisines (II).

 

I.  Une extension accentuée du champ d’application de la politique commerciale par le juge de l’Union

 

L’avis de la CJCE no. 1/75 (daté du 11 novembre 1975) souligne la nécessité pour la politique commerciale d’évoluer pour qu’elle puisse s’adapter au commerce international en affirmant que « la politique commerciale commune est surtout l’œuvre d’une évolution graduelle ». Ensuite l’avis no. 1/78 de la Cour (daté du 4 octobre 1979) indique clairement le besoin d’une ouverture dans le domaine de la politique commerciale en affirmant dans son § 45 que « la question des échanges extérieurs doit être réglée dans une perspectives ouverte ». En outre, l’avis met l’accent sur la nécessité d’une interprétation expansive par le juge de l’Union en déclarant qu’« une interprétation restrictive de la notion de politique commerciale commune risquerait d’entrainer des troubles dans les échanges intracommunautaires ». En fait, cet avis joue un rôle clé dans l’extension du champ d’application de la politique commerciale par le juge de l’Union, car elle ouvre la possibilité pour le juge d’opérer une extension d’un côté par rapport aux instruments utilisés, et de l’autre par rapport au contenu de ce champ d’application.

 

Ainsi, en formant le contenu de la politique commerciale, plus concrètement en déterminant ce qui rentre et ce qui ne rentre pas dans le champ d’application de la politique commerciale, le juge de l’Union a étendu progressivement ce champ d’application suivant les évolutions des instruments du commerce international (A) ainsi que des nouvelles notions proches de la notion de « marchandise » (B).

 

A.  Un apport important sur les instruments utilisables par l’Union dans le cadre de la politique commerciale

 

Dans la mesure où le commerce international s’évaluait, le juge de l’Union s’est trouvé face à la question de la délimitation du type d’instruments auquel l’Union pourrait recourir pour ses échanges internationaux relatifs à la politique commerciale.

 

L’article 113 du Traité de Rome qui a entériné la politique commerciale commune mentionnait les différents types de mesures de politique commerciale que la Communauté pourrait adopter : « […] la politique commerciale commune est fondée sur des principes uniformes notamment en ce qui concerne les modifications tarifaires, la conclusion d'accords tarifaires et commerciaux, l'uniformisation des mesures de libération, la politique d'exportation, ainsi que les mesures de défense commerciale, dont celles à prendre en cas de dumping et de subventions. »

 

L’utilisation du terme « notamment » dans cet article était une indication que cette liste n’était pas limitative et donc elle a laissé le champ d’interprétation libre pour le juge de l’Union. Le juge de l’Union a en effet en fait l’usage pour indiquer que l’Union est libre d’adopter toutes sortes des mesures qu’elle estime utiles afin d’assurer la continuation de sa politique commerciale. Il a ainsi refusé d’adopter une interprétation stricte et limitative des instruments utilisables par l’Union et a étendu le champ d’application de l’article 113 du Traité de Rome aux nouveaux instruments de commerce internationale. L’avis no. 1/75 de la Cour (CJCE, 11 novembre 1975) a opéré une identification de l’étendue de la compétence communautaire en matière de la politique commerciale à celle des Etats membres, d’où la conclusion que les Communautés puissent participer aux instruments juridiques les plus élaborés, produits par les exigences évolutives de la coopération internationale exprimée dans l’avis no. 1/78 de la Cour (CJCE, 4 octobre 1979).

 

En fait, ce dernier qui confirme que les régimes d’aide à l’exportation (sous forme des financements par d’aides locales) relèvent bien de la politique d’exportation visé dans l’article 113 du Traité de Rome, est un exemple concret de cette extension qui nous confirme la possibilité pour le juge de l’Union de pousser les limites du champ d’application de la politique commerciale par l’admission des nouveaux types d’instruments de commerce internationale. Le juge de l’Union est ensuite allé encore plus loin en affirmant que l’octroi par l’Union d’un système de préférences généralisées au profit des pays tiers moins développés relevait de la politique commerciale commune (CJCE, 26 mars 1987, affaire 45/86, « Commission c/ Conseil »). De l’autre côté, Le juge de l’Union va également étendre ces limites en opérant une extension de la notion de « marchandise ».

 

B.  L’intégration par le juge de l’Union d’autres types d’échanges internationaux au sein de la politique commerciale : une extension progressive de la notion de « marchandise »

 

La politique commerciale commune porte sur les échanges internationaux de marchandises. Comme la notion de « marchandise » n’était pas clarifié dans le Traité, c’était au juge de l’Union de déterminer quel bien rentre dans le champ de l’application de la politique commerciale et jusqu’à quel point. Le juge de l’Union a ainsi défini la notion de marchandise comme la suivante : « tous biens appréciables en argent susceptibles d’être l’objet de transactions commerciales » (arrêt CJCE, 10 décembre 1968, no. C 7/68, « Commission c/Italie »).

 

L’évolution et les mutations des échanges internationaux ont emmené le juge de l’Union de se trouver face à une autre question, à savoir si d’autres types des biens (moins classiques que les marchandises) qui font l’objet d’échanges de commerce pourraient être classés au sein de la notion de marchandises et en conséquence devraient ou non relever de l’article 113 (133) TCE.

 

Il faut préciser que l’enjeu du rattachement de tel ou tel bien à la notion de « marchandise » était assez important, car classifier un bien dans la catégorie de « marchandise » signifie de l’incorporer à la politique commerciale d’où l’affirmation de la compétence exclusive de l’Union en la matière. Le juge de l’Union a ainsi précisé par des nombreux avis et arrêts plusieurs catégories de marchandises qui sont visés par l’article 113 (133) TCE.

 

Le juge de l’Union a fait la notion de « marchandise » une notion attractive en y incluant des biens qui se trouvaient proches et ainsi opérant une extension maximale. Par exemple, il a inclus dans la catégorie de marchandises les œuvres d’art ainsi les incorporant dans la politique commerciale (« Commission c/Italie » (précité), CJCE, 10 décembre 1968). Il y a également admis les produits de base (CJCE, avis 1/78 (précité)), les produits CECA (3) (CJCE, avis 1/94); et les produits agricoles (CJCE, avis 1/94 ; il faut noter que cet avis indique que « poursuite d’un objectif essentiellement commercial » peut impliquer le recours à l’article 133 TCE).

 

La Cour a également admis que certains mouvements internationaux de capitaux pouvaient relever de la politique commerciale, par exemple ceux de capitaux relatifs aux investissements liés au commerce et également les paiements qui constituent la contrepartie des échanges de produits (voir notamment « Luisi et Carbone », CJCE, 31 janvier 1984.) Toutefois, en ce qui concerne les services, elle a préféré de mettre une distinction « subtile » ainsi marquant le début d’une restriction de ce champ d’application.

 

 

II.  Une extension toutefois limitée : la restriction du champ d’application de la politique commerciale par le juge de l’Union

 

Lorsqu’il détermine les limites du domaine de la politique commerciale, le juge de l’Union se doit à parvenir à un équilibre bien établi. Puisque la politique commerciale est une politique impliquant des compétences exclusives de l’Union, le juge de l’Union doit faire des distinctions « subtiles » quant il s’agit de la fixation des frontières de la politique commerciale, ce qui peut lui emmener parfois à admettre juste une partie d’une notion au champ d’application de cette politique (A) ou plus habituellement de trancher pour établir la limite entre la politique commerciale et d’autres politiques « voisines » (B).

 

A.  Une admission partielle de services : l’établissement d’une distinction subtile

 

Suite aux accords de Marrakech suivant les négociations de l’Uruguay round au sein de GATT (4), le juge de l’Union était emmené à se prononcer sur la base légale des échanges de service au sein de la Communauté, ce qu’il a fait avec son avis no. 1/94. Puisque la commerce est un échange des marchandises, il fallait déterminer si un service (et quel type de service) pourrait être assimilé à une marchandise.

 

La Cour a préféré de faire une distinction « subtile » au sein de la notion de service, sur le fondement d’une différenciation faite sur le critère du déplacement des personnes. Selon la distinction établie par la Cour les services qui nécessitent le déplacement des personnes (soit le fournisseur soit le client) : ne relèvent pas de la politique commerciale, contrairement aux services qui ne nécessitent pas le déplacement des personnes qui sont assimilables à un échange des marchandises (Cf. l’avis no. 1/94 de CJCE).

 

Ici l’enjeu était la question de la compétence du Parlement en la matière : cette compétence qui est exclue pour la politique commerciale, est bien établie pour la libre circulation des personnes. Par conséquent, admettre tous types de services dans le champ d’application de la politique commerciale viendrait à exclure la compétence du Parlement totalement dans ce domaine. Nous pouvons donc argumenter que cette distinction faite par le juge de l’Union était influencée par la grande différence du régime juridique applicable dans chacun de ces deux domaines, et plus particulièrement par la volonté du juge de l’Union de ne pas laisser échapper à la compétence du Parlement une partie importante de la libre circulation des personnes qui sont liées aux échanges de services (5).

 

Ainsi, le juge de l’Union n’a pas hésité à d’établir une distinction au sein d’une catégorie bien établie, en faisant rentrer dans la notion de « marchandise » juste un « morceau » de cette catégorie ainsi « découpée » par lui-même. Sauf cette distinction subtile plutôt exceptionnelle, en fixant les limites de la politique commerciale, le juge de l’Union fait le plus souvent d’autres limitations en enrayant les frontières de la politique commerciale quand celles-ci touchent aux limites d’autres politiques « voisines ».

 

B.  Une limitation enrayante par rapport aux politiques « voisines »

 

Si dans une espèce il existe un conflit de base légale, c’est au juge de l’Union de le trancher. Ainsi, si l’Union a été reconnu d’autres compétences externes spéciales dans un champ particulier, le juge de l’Union peut écarter la base légale de l’article 133 (ex-113) en s’appuyant sur l’existence de ces compétences.

 

Afin d’illustrer l’enrayement de la politique commerciale lorsqu’elle touche au champ d’application d’une politique « voisine », il convient ici de donner deux exemples significatifs, tout d’abord portant sur une compétence implicite dans le domaine des de transports (1°) et ensuite dans le domaine d’environnement nous apportant des précisions sur la méthode de détermination de base juridique utilisée par le juge de l’Union (2°).

 

1.  Sur la possibilité de faire prévaloir une autre politique sur le fondement d’une compétence implicite

 

Par son arrêt « AETR » (6) qui a fondé « la théorie des compétences implicites » en déclarant dans son § 16 que la compétence de la Communauté « résulte non seulement d’une attribution explicite par le Traité (…) mais peut découler également d’autres dispositions du Traités et d’actes pris (…) par les institutions de la Communauté » le juge de l’Union a établi une jurisprudence constante.

 

Selon cette jurisprudence, les transports ne rentrent pas dans la politique commerciale, car dans le domaine des transports il existe une compétence implicite reconnue à la Communauté pour conclure des accords internationaux. En conséquence, lorsqu’il existe un conflit de bases légales pour un accord qui peut impliquer à la fois la politique commerciale et la politique de transports, le juge de l’Union a toujours préféré de trancher en faveur de la politique de transports (7).

 

Par conséquent, nous constatons que, même si une compétence expresse n’existe pas au profit de la Communauté dans le domaine de la politique de transports, cela n’empêchait pas le juge de l’Union de trancher en faveur de cette politique et au détriment d’une autre politique (à savoir la politique commerciale) pour laquelle une telle compétence expresse existe, ce qui nous remmène à la question de la détermination de la base légale.

 

2.  Sur la méthode de détermination de la base légale en cas de conflit

 

Dans son avis no. 2/00 (daté du 6 décembre 2001) concernant le Protocole de Cartagena sur la prévention des risques biotechnologiques, lorsqu’elle opérait le choix de la base juridique de l'acte de conclusion de l’accord international en question, entre la politique de l’environnement et la politique commerciale, la Cour a tranché en faveur de la politique de l’environnement. En atteignant à cette conclusion, le juge de l’Union a pris en compte le fait que même si l’objet de l’accord en question était de type commercial, cet objet ne constituait qu’un accessoire par rapport à la finalité principale de l’accord qui concernait l’environnement (en l’espèce c’était la protection de la diversité biologique).

 

Il faut noter, toutefois, dans une affaire similaire plus récente (l’affaire « Energy Star » (8)), la Cour a retenu la base légale de la politique commerciale au détriment de la politique de l’environnement. En l’espèce il s’agissait des programmes d'étiquetage relatifs à l’efficacité énergétique des équipements de bureau et la Cour a déclarait qu’il y avait « lieu de reconnaître un caractère prépondérant à l'objectif de politique commerciale, (…) car l'effet bénéfique sur l'environnement n'est qu'indirect et lointain, au contraire de l'effet sur le commerce des équipements de bureau qui est direct et immédiat. ».

 

En lisant le raisonnement du juge de l’Union dans cet arrêt, nous pouvons déduire qu’en cas d’un conflit de base légale, la détermination par la Cour de la base légale d’un accord international n’est pas « automatique » par rapport aux domaines en question, mais le juge de l’Union effectue chaque fois une analyse détaillée de l’objet et des finalités d’un accord pour en déterminer la base légale. Ainsi, en ligne avec l’évolution des relations du commerce international, au fur et à mesure, le juge de l’Union adapte les limites du champ d’application de la politique commerciale en précisant ce qui rentre et ce qui ne rentre pas dans ce domaine.

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(1) En déclarant que « la politique commerciale commune est fondée sur des principes uniformes », l’article 113 du Traité de Rome a affirmé le caractère exclusif de la compétence communautaire en matière commerciale.

(2) L’article 113 du Traité de Rome lisait comme suite : « Après l'expiration de la période de transition, la politique commerciale commune est fondée sur des principes uniformes notamment en ce qui concerne les modifications tarifaires, la conclusion d'accords tarifaires et commerciaux, l'uniformisation des mesures de libération, la politique d'exportation, ainsi que les mesures de défense commerciale, dont celles à prendre en cas de dumping et de subventions. »

(3) Il faut noter que le Traité CECA a expiré le 23 juillet 2002.

(4) Le GATT était un traité intitulé « General Agreement on Tariffs and Trade » signé par 23 pays afin d’harmoniser les politiques douanières des parties signataires. Ensuite, l'accord de Marrakech signé en 1994 aboutit à la création de l'Organisation mondiale du commerce (OMC).

(5) Cette dissociation au sein du domaine des services a fait l’objet des critiques par une partie de la doctrine qui l’a considérée comme « un pas inverse dans l’avancement du système commercial » (Cf. Commentaire J. MEGRET, vol. 12, les relations extérieures, éditions de l’ULB, Bruxelles, 2005, p. 238).

(6) Arrêt de la CJCE du 31 mars 1971 « Commission c/ Conseil » - Accord européen sur les transports routiers - Affaire no. 22-70.

(7) Cette reconnaissance jurisprudentielle était ensuite confirmée par le Traité de Nice et maintenue par le Traité de Lisbonne.

(8) Arrêt de la Cour du 12 décembre 2002, « Commission c/ Conseil » - Accord Energy Star - Affaire no. C-281/01.

La liberté de circulation des travailleurs au sein de l’Union européenne : l’apport de l’arrêt « R. Rutili c/ Ministre de l’intérieur » de la Cour de Justice

 

 

La libre circulation des travailleurs est un principe originel de la Communauté européenne qui était prévue dès la création de la Communauté européenne, dans l’article 48 du Traité de Rome du 1957. Avec la libre circulation des marchandises qui constitue le premier volet, elle forme le deuxième volet de « la liberté de circulation » qui est une notion clé dans la construction d’un marché intérieur unique, c’est-à-dire une unification économique des marchés des tous les Etats membres de l’Union européenne.

 

L’arrêt rendu par la Cour de Justice le 28 octobre 1975 dans l’affaire « Rutili », par lequel la Cour de Justice répond aux deux questions préjudicielles posées par le Tribunal administratif de Paris, s’inscrit dans l’histoire de l’apport de la Cour dans la fixation de limites de la libre circulation des travailleurs.

 

En l’espèce M. Rutili est un ressortissant italien né en France, y habitant depuis sa naissance et marié avec un français. Cela n’empêche pas les autorités françaises de décider de l’expulser du sol français, en raison de ses activités syndicales. Ensuite l’arrêté de l’expulsion lui concernant est abrogé, mais cette fois-ci on lui refuse d’octroyer une carte de séjour de ressortissant d’Etat membre de la Communauté. Il va par la suite être octroyé cette carte de séjour, mais toutefois sa carte est assortie d'une interdiction de séjour sur quatre départements faisant partie du sol français. Le requérant pourvoit devant le Tribunal administratif de Paris en annulation de la décision limitant la validité territoriale de son titre de séjour.

 

Devant le Tribunal administratif de Paris les autorités français invoquent les motifs tirés de l’ordre public en alléguant que la présence du requérant est considérée « comme de nature à troubler l'ordre public ». Sur cela, le tribunal administratif de Paris décide de surseoir à statuer jusqu'à ce que la CJCE se soit prononcée, à titre préjudiciel, sur deux questions qui peuvent se résumer comme suivantes :

 

1°)  L'expression « sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public » dans l'article 48 du traité du Rome concerne-t-elle seulement les décisions réglementaires prises par les Etats membres ou bien aussi les décisions individuelles prises en application de telles décisions réglementaires ?

 

2°)  Quel est le sens précis du mot « justifiées » ?

 

En ce qui concerne la première question, la Cour souligne le rôle du juge interne dans le contrôle des actes pris par les Etats membres, en précisant qu’il lui appartient d’examiner la conformité des décisions individuelles au droit communautaire tout en respectant la primauté du droit communautaire sur le droit interne. Ce rôle ne comprend pas seulement l’examen de la conformité par rapport aux principes de non-discrimination et de la libre circulation, mais également par rapport à la portée de la réserve concernant l’ordre public. Elle rappelle ensuite l’article 3 de la directive no. 64/221 selon laquelle les mesures d’ordre public « doivent être fondées exclusivement sur le comportement personnel de l’individu qui en fait l’objet ». Ainsi, elle en déduit la nécessité d’un contrôle juridique sur les mesures individuelles, affirmant que si le juge interne ne contrôlerait pas les mesures individuelles, ces dernières seraient soustraites à tout contrôle juridique. Partant, elle confirme que l’expression « sous réserve des limitations justifiées par des raisons d’ordre public » dans l’article 48 du Traité « concerne aussi les décisions individuelles prises en application [des] dispositions légales ou réglementaires ».

 

En ce qui concerne la deuxième question, la Cour fait une analyse en trois aspects de la « justification » des mesures d’ordre public : tout d’abord en précisant ce que ce terme signifie au point du vue du droit matériel, elle souligne la nécessité de la proportionnalité de la mesure et de sa conformité aux « libertés publiques » ; ensuite du point de vue procédural elle met en évidence les garanties procédurales et notamment l’obligation de la motivation de la décision ; et finalement elle examine les justifications concernant l’interdiction de séjour sur une partie du sol, en recherchant « une égalité de traitement » entre un ressortissant communautaire avec le traitement à l’égard de propres nationaux d’un Etat membre.

 

En répondant à ces deux questions, la Cour de Justice réaffirme encore une fois la nécessité de la libre circulation des travailleurs comme une condition préalable à l’établissement du marché intérieur en soulignant la nécessité de protéger ce principe par les contrôles effectués et par le juge interne et par le juge de l’Union (I). Elle précise ensuite les limites de la marge d’appréciation laissée aux Etats membres en ce qui concerne la réserve d’ordre public (II) :

 

 

I.  Libre circulation des travailleurs : un principe bien protégé par les juges

 

Le premier volet du contrôle pratiqué afin de garantir une bonne application du principe de la libre circulation des travailleurs est effectué par le juge national de chaque Etat membre dans son propre ordre interne (A) ; et le deuxième volet de ce contrôle est effectué par le juge de l’Union dans le cadre de l’obligation de légalité imposée aux Etats membres (B).

 

A.  Un principe garanti par les contrôles effectués par le juge interne

 

Dans le cadre du droit communautaire, le juge national est également le juge du droit communautaire dans son propre pays. En conséquence, il lui appartient d’appliquer les règles du Traité et d’autres instruments de l’Union aux espèces internes qu’il est amené à juger. Ainsi, par le présent arrêt, la Cour précise et souligne le rôle de juge interne pour la protection du principe de la libre circulation des travailleurs :

 

« Dans la mesure où les dispositions du Traité et du droit dérive ont pour objet de régler la situation de particuliers ou d’assurer leur protection, il appartient (…) aux juridictions nationales d’examiner la conformité des décisions individuelles aux dispositions pertinentes du droit communautaire. »

 

En faisant ainsi, les juridictions internes doivent « faire prévaloir sur les dispositions du droit interne, les règles du droit communautaire susceptibles d’être invoquées en justice ». La Cour affirme ici la primauté du droit communautaire sur le droit interne et rappelle au juge national qu’il doit juger les espèces présentées devant lui en respectant cette primauté.

Corrélativement, la Cour souligne la grande importance du contrôle effectué par le juge interne sur des mesures concernant les individus, en précisant le risque d’une manque de contrôle juridique sur des telles mesures dans le cas où le juge interne ne pouvait pas effectuer son contrôle, en précisant
que : « des appréciations [d’autorités nationales] risqueraient d’être soustraites à tout contrôle juridique (…) si le juge [national] ne pouvait étendre son examen aux décisions individuelles ».

 

A côté de ce contrôle important effectué par le juge interne, le juge de l’Union lui aussi pratique un contrôle sur la bonne application du principe de la libre circulation des travailleurs en s’appuyant sur l’obligation de légalité.

 

B.  Un principe renforcé par l’obligation de légalité imposée aux Etats membres par le juge de l’Union

 

Par le présent arrêt, le juge de l’Union rappelle aux Etats membres notamment trois obligations qu’ils doivent respecter lorsqu’ils prennent des décisions touchant à la libre circulation des travailleurs. La première de celles-ci est un principe qui découle directement du Traité (1°), lorsque la deuxième résulte d’un instrument de droit dérivé de l’Union (2°) et la troisième, qui s’appuie sur un instrument extracommunautaire, est un nouvel apport du juge de l’Union concrétisé par le présent arrêt (3°).

 

1°)  L’obligation de respecter le principe de non-discrimination

 

La première obligation que les Etats membres doivent respecter est le principe de non-discrimination en raison de nationalité. Dans le présent arrêt, le juge de l’Union rappelle que ce principe découle directement des dispositions de l’article 7 du Traité du Rome et précise que « est interdite (…) toute discrimination exercée en raison de la nationalité ». Dès lors, en ce qui concerne l’application du principe de non-discrimination à la libre circulation des travailleurs au sein de la Communauté, le juge de l’Union souligne que ce dernier est un principe originel prévue dans l’article 48 du Traité et que ce principe implique « l’abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail », ainsi que « le droit, pour les travailleurs de se déplacer librement sur le territoire des Etats membres, d’y séjourner afin d’y exercer un emploi et d’y demeurer après la fin de celui-ci ».

 

Partant, le juge de l’Union arrive au principe d’« égalité de traitement » en ce qui concerne les restrictions de séjour en forme d’interdictions de séjour partielles, limitées à certaines circonscriptions du territoire. La Cour souligne tout d’abord que les ressortissants d’un autre Etat membre qui travaillent sur le territoire d’un certain Etat membre doivent « être traitées sur un pied d’égalité avec les ressortissants de l’Etat membre concerné » et qu’en conséquence « un Etat membre ne peut prononcer, à rencontre d’un ressortissant d’un autre Etat membre (…) des restrictions de séjour territorialement limitées que dans le cas où de telles interdictions peuvent être prononcées à l’égard de ses propres ressortissants. » Cela signifie que le juge recherche pour un Etat membre une égalité dans son traitement envers un ressortissant d’un autre Etat membre qui réside légalement sur son sol, avec le traitement qu’il fait à l’égard de ses propres nationaux.

 

La deuxième obligation que les Etats membres doivent respecter, qui est plus technique, est liée à la procédure devant les autorités nationales.

 

2°)  L’obligation de motiver la mesure

 

La Cour précise que les Etats membres doivent fournir aux ressortissants d’autres Etats membres qui habitent sur leur sol « des possibilités suffisantes de recours contre les actes administratifs » leur concernant et que ce principe trouve sa source dans la directive no. 64/221 du Conseil. Pour les Etats membres, ouvrir cette possibilité de recours implique notamment obligation de motiver leur décision. Par conséquent, un individu, ressortissant d’un autre Etat membre, faisant objet d’une décision administrative a le droit de recevoir une communication « des motifs précis et complets de la décision » lui concernant pour que son droit à défense puisse être assuré.

 

Excepté cette deuxième obligation résultant d’un instrument du droit dérivé de l’Union (c.à.d. d’une directive), il existe encore une troisième obligation qui est liée à un principe général de droit trouvant sa source dans un instrument en dehors de la sphère du droit de l’Union.

 

3°)  L’obligation de respecter les libertés fondamentales

 

En faisant référence aux articles 8,9, 10 et 11 (pour mémoire, Article 8 : droit au respect de vie privée ; Article 9 : liberté de pensée et de religion ; Article 10 : liberté d'expression ; Article 11 : liberté d'association) de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), par le présent arrêt, le juge de l’Union admet pour la première fois la CEDH comme une source de principes généraux de droit (PGD) en matière de droits fondamentaux. En conséquence, dans le cadre de l’obligation de légalité qui leur est imposée, les Etats membres doivent également respecter cette convention du Conseil de l’Europe qui avait été par ailleurs « ratifiée par tous les Etats membres [de l’Union européenne] ». (D’un autre point de vue, nous pouvons ajouter que le présent arrêt marque le début d’une voie allant vers l’adhésion de l’Union européenne à la CEDH comme ensuite prévue par le Traité de Lisbonne.)

 

Il faut noter par ailleurs que, dans les observations qu’elle a déposé devant la Cour dans la présente affaire, la Commission avait précisé que « dans les États membres de la Communauté, les droits fondamentaux de l'homme, les « libertés publiques », [sont] consacrés et reconnus par l'État ». Cette confirmation faite par la Commission pourrait être une source d’inspiration pour le juge de l’Union lorsqu’il affirme ces libertés fondamentales à respecter par les Etats membres.

 

Il faut préciser toutefois que, tout en étant obligés de respecter l’obligation de légalité qui leur est imposée par le juge de l’Union, les Etats membres sont accordés une certaine marge d’appréciation selon laquelle ils peuvent apporter certaines limitations à la libre circulation des travailleurs en s’appuyant sur « la réserve d’ordre public ».

 

 

II.  Réserve d’ordre public : la marge d’appréciation laissée aux Etats membres

 

Il est à noter que la liberté de circulation des travailleurs n’était jamais sans limites. En effet, depuis le Traité de Rome il est admis que cette liberté est susceptible d’être restreinte par les Etats membres en raison de la réserve d’ordre public. Il convient donc de d’abord discuter l’admission de telles mesures restrictives (A), avant de considérer le principe de proportionnalité qui était consacré par le présent arrêt (B).

 

A.  L’admission des mesures restrictives

 

L’article 48 du Traité de Rome dans son paragraphe 3 prévoyait déjà la possibilité par les Etats membres de restreindre la liberté de circulation des travailleurs. Cet article précisait en effet que la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la Communauté est assurée « sous réserve des limitations justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique ». En conséquence, le Traité a laissé une marge d’appréciation aux Etats membres ce qui leur permet d’apporter des restrictions au droit de libre circulation des personnes, nationaux d’autres Etats membres, qui travaillent sur leur sol. Ces trois motifs de réserve d’ordre public, à savoir l’ordre public, la santé publique et la sécurité publique ont également été admis par la directive du Conseil no. 64/221 daté du 25 février 1964 qui a par ailleurs précisé leurs limites.

 

Après cette directive, c’est le juge de l’Union qui a apporté des clarifications sur les limites des réserves en raison d’ordre public au domaine de la libre circulation des travailleurs dans son célèbre arrêt Van Duyn (CJCE, « Yvonne Van Duyn c/ Home Office », 4 décembre 1974). La Cour y précise notamment que la réserve d’ordre public doit être interprétée stricto sensu, en indiquant que « la notion d’ordre public dans le contexte communautaire (…) doit être entendue strictement. ». Elle indique ensuite que « les circonstances spécifiques justifiant avoir recours à la notion d’ordre public peuvent varier d’un pays à l’autre et d’une époque à l’autre » et partant elle admet la marge d’appréciation laissée aux Etats membres pour décider sur chaque espèce spécifique toute en prenant soin de préciser que « cette marge d’appréciation [doit rester] dans les limites imposées par le Traité ».

 

Le présent arrêt s’inscrit dans la continuation de la jurisprudence Van Duyn. Il suit les principes posés par cette jurisprudence lorsqu’il affirme que « la notion d’exigences de l’ordre public (…) doit être entendue strictement », tout en même temps en y ajoutant le principe de proportionnalité.

 

B.  L’application du principe de proportionnalité

 

L’apport le plus important du présent arrêt est la consécration du principe de proportionnalité dans le domaine de la libre circulation des travailleurs. Il faut également noter que par le présent arrêt, la Cour de Justice admet que le principe de proportionnalité est un PGD communautaire tiré de la CEDH.

 

Dans ce contexte, le principe de proportionnalité signifie qu’une mesure prise par un Etat membre restreignant la libre circulation d’un individu ressortissant d’un autre Etat membre doit être proportionnée à la menace que cet individu représente pour l’ordre public. (Le principe de proportionnalité trouve à s’appliquer tout particulièrement en ce qui concerne les mesures de refus d’entrée sur le territoire ou d’expulsion qui portent l’atteinte la plus grave à la libre circulation.) Partant, par le présent arrêt, le juge de l’Union définit les contours de cette réserve d’ordre public, en précisant que « des restrictions ne sauraient apportées aux droits des ressortissant des Etats membres d’entrer sur le territoire d’un autre Etat membre et d’y séjourner et de s’y déplacer que si leur présence ou leur comportement constitue une menace réelle est suffisamment grave pour l’ordre public ». En conséquence, le présent arrêt explique que, pour être admise et justifiée dans le cadre d’une réserve d’ordre public, le comportement d’un individu doit constituer une menace à la fois réelle (c.à.d. certaine et actuelle) et suffisamment grave (c.à.d. d’une certaine gravité) pour l’ordre public de l’Etat membre. 
 

La Cour y ajoute ensuite une précision selon laquelle en appréciant les situations des individus dans le cadre du principe de proportionnalité, les Etats membre doivent prendre en compte la situation de toute personne concernée individuellement et ne pas fonder leurs décisions sur la base d’appréciations globales. Ici, la Cour suit la ligne directrice de la directive no. 64/221 qui indique dans ce sens que les mesures de réserve d’ordre public « doivent être fondées exclusivement sur le comportement personnel de l’individu qui en fait l’objet ». (En effet, cette disposition avait ensuite été affirmée par l’arrêt Van Duyn qui précisait que c’est une obligation pour les Etats membres « de ne pas tenir compte de facteurs étrangers au comportement personnel » de l’individu concerné.)

 

La deuxième précision apportée par la Cour au principe de proportionnalité est l’interdiction de détournement de mesure pour des fins économiques. Les raisons d’ordre public ne sauraient être détournées à des fins économiques par exemple pour protéger l’emploi des travailleurs nationaux. En précisant que les motifs tirés de l’ordre public « invoquées à des fins économiques » ne sont pas admissibles pour d’entraver la libre circulation des travailleurs, le juge de l’Union dégage ici un principe en faveur du processus d’intégration économique, dans le cadre de la constitution d’un marché intérieur unique.

 

En effet, après le présent arrêt, la Cour de Justice a poursuivi son application du principe de proportionnalité en la matière, continuant à définir strictement les contours de la réserve d’ordre public, tout en admettant une certaine marge d’appréciation laissée aux Etats membres. Par exemple, dans l'arrêt « Bouchereau » du 27 octobre 1977, la Cour précise que le recours à la notion de réserve d’ordre public doit s'effectuer « en cas de menace réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société ». (Formulation qui a ensuite été reprise par la directive no. 2004/38 qui intègre l’acquis jurisprudentiel et renforce encore la protection de la libre circulation et du libre séjour.) Ensuite, dans l'arrêt « Roux » du 5 février 1991, la Cour énonce l'interdiction des prohibitions générales et absolues pour les Etats membres, mais toujours leur accordant une marge d’appréciation pour motif d'ordre public dans des cas individuels. Enfin, plus récemment dans l'arrêt « Calfa » du 19 janvier 1999, la Cour affirme encore une fois que la réserve d'ordre public est d'interprétation stricte, mais que les Etats membres gardent une certaine marge d'appréciation des faits.

Commentaire de texte : - C. Philip ; C. Boutayeb, « Politiques communes », A. Barav ; C. Philip (dir.), in Dictionnaire juridique des Communautés européennes, PUF, 1993, pp. 830-838, extraits.

Quelles réflexions vous inspirent aujourd’hui, à l’aune des derniers traités conclus depuis celui de Maastricht, ces remarques sur l’histoire des politiques de l’Union ?

« L’Union [européenne] est fondée sur les Communautés européennes complétées par les politiques et formes de coopération instaurées par le présent traité. »

Cette formulation faite dans l’article A du Traité de Maastricht nous indique la place primordiale accordée aux « politiques communes » au sein de l’Union européenne qui constituent le sujet du texte que nous allons analyser. Il s’agit d’un extrait du Dictionnaire juridique des Communautés européennes intitulé les « Politiques communes », un texte rédigé par C. Philip et C. Boutayeb et imprimé en 1993 qui contient des remarques sur l’histoire des politiques communes depuis le traité de Rome (CEE) et à la lumière de ce qui était alors le tout récent Traité de Maastricht qui était signé en 1992 et était entré en vigueur en 1993.

Une politique commune est un outil de régulation au niveau de l’Union européenne qui se pratique par l’instauration des règles communes par le biais des institutions de l’Union européenne, qui produisent des règlements et des directives ce qui s’appliquent ensuite dans chaque État membre. Le Traité de Rome signé en 1957 qui établit les Communautés européennes marque également le début des politiques communes qui seront ensuite développées par la Communauté et renforcées par chaque nouveau Traité signé.

Le texte que nous allons analyser confirme la place primordiale des politiques communes qui sont selon lui le « fondement de l’Union européenne », et souligne le rôle du Traité de Maastricht, en affirmant que « En jetant les bases juridiques de politiques nouvelles ou jusqu’ici embryonnaires, le traité sur l’Union européenne, signé le 7 février 1992 à Maastricht, conforte le développement des politiques communes, fondement de l’Union européenne. »

Il faut souligner que c’est un texte publié en 1993, juste après le Traité de Maastricht et qu’en conséquence avant les traités d’Amsterdam, de Nice et de Lisbonne. Partant, on peut soutenir que les auteurs du texte ont bien vu la dimension cristallisateur des politiques du Traité de Maastricht, mais ils n’ont pas remarqué ou bien ils ont ignoré les conséquences futures de la dimension ségrégationniste de ce traité qui était alors tout récent.

Il est vrai que le Traité de Maastricht a marqué un tournant majeur dans l’histoire des politiques communes en concrétisant et consacrant des nouvelles politiques (I), mais de l’autre côté il a également marqué le début d’une sécession entre les politiques dites « communautaires » et « de l’Union », une sécession qui va durer jusqu’au Traité de Lisbonne (II).

I. Le côté innovateur du Traité de Maastricht : Un outil de concrétisation et confortement des nouvelles politiques

Avant de parler sur le rôle du Traité de Maastricht dans le domaine des politiques communes, le texte analysé nous donne d’explications sur l’histoire des politiques de la Communauté européenne, c’est-à-dire, les politiques communes adoptées avant le Traité de Maastricht. Il s’agit surtout de la nécessité ressentie par les Etats membres de la création des nouvelles politiques qui n’étaient pas expressément prévues dans le Traité de Rome (A) et ensuite de la cristallisation de ces nouvelles politiques par le Traité de Maastricht (B.

A. La nécessité de créer des nouvelles politiques

1)° L’insuffisance des politiques ab initio du traité de base

Le Traité instituant la Communauté économique européenne signé en Rome en 1957, comme son nom signifie, n’avait qu’une perspective économique d’une communauté européenne. En revanche, comme indiqué dans le texte analysé, ce traité n’avait envisagé « la mise en place d’une politique commune que dans ces trois domaines : l’agriculture, les transports et la politique commerciale envers les Etats tiers ».

Toutefois, le besoin ressenti par les Etats membres de la communauté de se lier par les liens plus étroits et par conséquent de coopérer davantage a vite fait ressentir l’insuffisance de ces trois politiques communes originaires. Le texte analysé fait justement référence au préambule du Traité de Rome qui nous indique que l’objectif de la communauté depuis le début était d’« établir les fondements d’une union sans cesse plus étroite », d’où la création des nouvelles politiques par des différents moyens.

2)° Les moyens trouvés pour la création des nouvelles politiques

Le texte analysé nous indique que « de nouvelles politiques ont été élaborées au fil des années » par deux moyens, à savoir « soit sur la base de l’article 235 CEE », « soit par voie d’accords complémentaires entre les Etats membres, réunis au sein du Conseil ».

Toutefois, le texte ne nous précisé pas le sens de l’article 235 du traité de Rome (CEE) qui se lisait comme suite : « Si une action de la Communauté apparaît nécessaire pour réaliser, dans le fonctionnement du marché commun, l'un des objets de la Communauté, sans que le présent traité ait prévu les pouvoirs d'action requis à cet effet, le Conseil statuant à l'unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, prend les dispositions appropriées.». En fait, il s’agit des politiques communes crées sur la notion du « marché commun » et sur le principe de « libre circulation » qui va y découler. Ces deux moyens utilisés pour la création des nouvelles politiques nous montre l’insuffisance de l’étendu des trois politiques originaires mentionnées dans le Traité de Rome.

Le texte analysé n’y fait pas référence, mais en fait l’Accord relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, plus connu sous le nom de l’Accord de Schengen, signé en 1985 entre la France, l’Allemagne et les trois pays de Benelux est également un signe du caractère insuffisant des politiques communes prévues dans le Traité de Rome. Il s’agissait ici de l’une des premières coopérations renforcées signée en dehors de la cadre de la Communauté et qui était un témoignage du souhait des certains Etats membres d’avancer plus vite dans l’intégration (1).

Le texte analysé nous fournit une liste complète des nouvelles politiques crées au cadre de la Communauté, à savoir « politiques régionale, monétaire, industrielle, sociale, énergétique, de la recherche et du développement technologique, de la pêche, de l’environnement, de la protection des consommateurs, des relations extérieurs et des télécommunications ». Ces nouvelles politiques communes crées notamment par « les nécessités économiques, sociales ou politique » comme indiqué dans le texte analysé, se sont vues concrétisées et développées par le Traité de Maastricht qui est sans doute un moment clé dans l’histoire des politiques communes.

B. La cristallisation par le Traité de Maastricht des nouvelles politiques communes

Le Traité de Maastricht marque le début d’un processus dans l’histoire des politiques commune en cristallisant la forme initiale de la dynamique des politiques communautaires. En effet, on peut dire que les traités d’Amsterdam et de Nice qui l’ont suivi ont contribué à ce nouveau processus dans le prolongement de ce traité en créant des nouvelles politiques ou bien en révisant en profondeur celles qui existent déjà.

Il faut tout d’abord préciser que la nouvelle politique commune la plus importante qui était introduite par le Traité de Maastricht est la politique économique et monétaire commune qui impliquait le transfert de la souveraineté monétaire des Etats membres à la Communauté. Sauf cela, comme nous indique le texte analysé, le Traité de Maastricht a également marqué le développement des politiques « jusqu’ici embryonnaires », c’est-à-dire d’autres politiques qui ont déjà fait leur première apparition dans le Traité de Rome mais sous une forme d’intervention de Communauté très limitée. Le texte nous fournit une liste indicative de ce type de politiques, à savoir « politique sociale, éducation, formation professionnelles et jeunesse, culture, santé publique, protection des consommateurs, industrie et coopération au développement. »

En lisant la liste fournie dans le texte analysé, nous pouvons déduire que le Traité de Maastricht a en fait introduit des nouvelles « politiques communes » d’un éventail particulièrement large qui varie de véritables politiques communes à des politiques de simple coordination.

En résumé, le Traité de Maastricht est un instrument juridique où on a vu apparaître pour la première fois des nouvelles politiques communes et une révision importante des politiques déjà existantes, et dans cet aspect-là, ce traité a marqué un tournant majeur dans l’histoire des politiques communes en débutant un processus de dynamique des politiques communautaires. Tous les traités qui ont été signé après le Traité de Maastricht ont ainsi suivi ce chemin ouvert par le Traité de Maastricht et ont contribué à l’historie des politiques communes dirigée vers une union européenne. Toutefois, le texte analysé abstient de nous indiquer la dimension disjonctive du Traité de Maastricht qui était un signe de la limitation mise par les Etats membres devant une intégration complète de l’union européenne.

II. Le côté lacunaire du Traité de Maastricht : La dualité des politiques

Ce que le texte analysé ne nous indique pas est le côté incomplet du Traité de Maastricht en ce qui concerne l’aboutissement des politiques communes à l’intégration des Etats membres dans le cadre de l’Union européenne. En effet, au moment de la signature du Traité de Maastricht, les Etats membres n’étaient pas prêts ou bien -pour des raisons surtout d’ordre politique- ne souhaitaient pas encore une intégration complète de l’union européenne. Ils ont donc jeté les fondements de l’union européenne par le Traité de Maastricht, mais d’un autre côté, ils ont initié une autre méthode pour les nouvelles politiques relevant de l’union.

A cet égard, le Traité de Maastricht marque le début d’une sécession dans les politiques communes, à savoir la différenciation entre la politique communautaire et la politique de l’Union. Cette différenciation trouve ses bases juridiques dans la structure par piliers fondée par le Traité de Maastricht (A) et elle a marqué l’histoire des politiques communes jusqu’au Traité de Lisbonne (B.

A. La structure par piliers : Une source de division des politiques

Dans le Traité de Maastricht, la structure de l'Union était décrite comme composée de trois piliers.

Le premier pilier était constitué par les Communautés européennes. Le second pilier était formé par la politique étrangère et de sécurité commune (PESC) prévue au titre V du Traité de Maastricht. Le troisième pilier était constitué par la coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures (JAI) prévue au titre VI du Traité de Maastricht.

Avec le Traité de Maastricht, la Communauté économique européenne est devenue Communauté européenne et ainsi, sa compétence n’était plus strictement économique : elle est devenue généralisée. Tout en étant insérée dans la structure d'ensemble sous le premier pilier, la Communauté est donc rénovée et renforcée par le Traité de Maastricht. En ce qui concerne les politiques communes, elle continuait à suivre la « méthode communautaire » ce qui signifie que les États membres, par le biais des institutions communautaires, exerçaient conjointement leur souveraineté dans les domaines visés par les traités communautaires.

Toutefois, le Traité de Maastricht marque aussi et pour la première fois la consécration de la « méthode intergouvernementale » pour les politiques dites « de l’Union » qui étaient mentionnées dans les second et troisième piliers, à savoir les politiques concernant les PESC et JAI. Ainsi, les dispositions concernant ces deux « nouveaux piliers » prévoyaient une méthode de type inter-gouvernemental qui était basé sur le principe que les Etats membres partageait le droit d’initiative avec la Commission. Cette méthode marque sa différence par la mise en avance des intérêts nationaux (2) par rapport à la méthode communautaire qui repose sur l’initiative de la Commission représentant l’intérêt général.

Il faut surtout rappeler que l’utilisation de ces deux méthodes séparées dont le régime juridique émane de deux traités différents pour créer des politiques communes a survécu les Traités d’Amsterdam et de Nice, ainsi continuant jusqu’à l’entrée en vigueur de la Traité de Lisbonne.

B. La fin de la dualité des méthodes des politiques communes : Le Traité de Lisbonne

Etant le plus récent traité signé dans le cadre de l’Union, le Traité de Lisbonne a marqué un autre tournant important dans l’histoire des politiques communes. En effet, ce traité a mis fin à la structure par piliers qui était une source de disjonction entre les politiques de méthode communautaire et celles de méthode de l’Union.

Avec ce traité, l’Union européenne a accédé désormais à la personnalité juridique et elle a absorbé la communauté européenne. En conséquence, cette absorption a apporté l’unification des politiques communautaires et de l’Union, en marquant la fin de la notion de « politique communautaire », parce que désormais toutes les politiques communes devraient être qualifiées de « politiques de l’Union ».

Il faut toutefois rappeler que le Traité de Lisbonne a établi une autre dualité, à savoir une dualité entre deux traités : le premier sur l’Union européenne (TUE), et le second sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Il est intéressant de noter que désormais toutes les politiques de l’Union sont inscrites dans le TFUE, sauf la PESC et son composant PESD qui sont régies par TUE, d’où une nouvelle distinction formelle sur les politiques communes.

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(1) L’accord de Schengen a déclenché un mouvement de l’encadrement par la Communauté (et ensuite par l’Union) de cette forme de coopération ; un encadrement qui commence par le Traité de Maastricht, et qui met en œuvre ensuite le principe de différenciation, introduit par le traité d’Amsterdam.

(2) En raison de cela, la méthode intergouvernementale est critiquable, car elle peut ralentir l’intégration supranationale et peut aboutir aux lourdeurs et l’opacité des négociations dans les processus de décision.

Organisation Mondiale de Commerce (« OMC ») :

Le rôle qu’OMC joue au sein du système actuel du commerce mondial par le biais de son organe du règlement des différends (« ORD »)

 

 

Commentaire de texte : Anne BAUER et Laurence TOVI, « OMC : un système d’arbitrage perfectible », Les Echos, 13 décembre 2005, extraits.

 

 

 

« Le règlement des différends constitue la clef de voûte du système commercial multilatéral et la contribution sans précédent de l’OMC à la stabilité de l’économie mondiale. » (1)

 

Cette formulation faite par l’Organisation mondiale du commerce (OMC) nous donne une idée sur la place de l’organe de règlement des différends (ORD) au sein de l’OMC. Partant de cette base, nous allons analyser un extrait d’un article retiré du journal quotidien économique et financier Les Echos  intitulé « OMC : un système d’arbitrage perfectible », un texte rédigé par Anne Bauer et Laurence Tovi, imprimé le 13 décembre 2005 et contenant des critiques sur l’organe de règlement des différends (ORD) de l’OMC.

 

L’Organisation mondiale du commerce (OMC) est une organisation internationale qui a été créée en 1994 (2) et qui compte aujourd’hui plus de 150 Etats membres. L’OMC s’occupe des règles régissant le commerce international entre les pays et elle définit son but principal comme « favoriser l’ouverture commerciale ». Afin de réaliser ce but, elle tâche de réduire les obstacles au libre-échange ; d’assister les exportateurs, les importateurs, et les producteurs de marchandises et de services dans leurs activités et également d’aider les gouvernements à régler leurs différends commerciaux. C’est à ce point-là qu’intervient l’Organe de règlement des différends (ORD) auprès duquel les pays qui s’estiment lésés peuvent porter plainte afin d’entamer une procédure qui permet de régler les conflits entre les Etats membres.

 

Le texte que nous allons analyser confirme l’importance de cet organe en affirmant qu’il est un « organisme multilatéral qui rend du droit contraignant », mais en même temps il apporte des critiques sur le fonctionnement et sur l’orientation politique de l’ORD.

 

Il faut noter que c’est un texte publié en 2005 dans un contexte économique où les pays en développement (PED) paralysaient le cycle des négociations de Doha au sein de l’OMC. Les critiques dans le texte sur l’efficacité de l’ORD reprenant les propos d’un fonctionnaire de l’ambassade de Brésil, qui est un PED, reflètent tout à fait ce climat économique et politique. Il faut également prendre en compte que le Brésil est un pays qui adhère à la conception du nouvel ordre économique international (NOEI) qui tâche de mettre en valeur les revendications des pays du Sud contre les pays du Nord. Dans ce contexte, il est un membre actif du pacte entre les puissances du Sud, étant notamment l’un des pays du groupe IBAS (formé par Inde, Brésil et Afrique du Sud en 2003) ainsi que du groupe BRICS (formé de Brésil, Russie, Inde et Chine et l’Afrique du Sud). Ces renseignements nous permettront de situer le texte dans son contexte.

 

Le texte que nous allons analyser critique L’ORD tout d’abord sur la base des propos d’un fonctionnaire travaillant à l’ambassade de Brésil. Il soutient que « le mécanisme de rétorsions commerciales n’est pas idéal » et il évoque l’« l’asymétrie des pouvoirs » entre les pays membres de l’OMC. Par la suite, il allègue que la procédure devant l’ORD est « complexe et coûteuse », et finalement il critique le mécanisme des compensations financières directes qui selon lui est « risqué ».

 

Le texte reprend ensuite les critiques plus « classiques » à l’égard de l’ORD qui concernent les questions environnementales et sociales, en déclarant qu’« il n’existe pas encore de justice environnementale ou sociale » dans le « libéralisme défendu par l’ORD » qui provoque une « réaction » aux autres instances internationales.

 

Il est vrai que l’ORD est un organe unique qui occupe une place primordiale dans le monde économique. Il convient donc d’analyser les critiques apportées à son égard, revenant tout d’abord sur la question de son efficacité (I) et ensuite sur la question de son impartialité (II).

 

I.  L’ORD : un système à l’efficacité discutable ?

 

Le texte traite d’abord la question de l’efficacité du système de l’ORD en apportant des critiques sur son accessibilité pour les pays non-développés (A) et ensuite sur l’efficience des sanctions dont il dispose (B).

 

A.  Un système n’accessible que pour les pays développés ?

 

Selon le texte analysé, le système de l’ORD ne serait pas accessible pour les pays qui ne sont pas développées, tout d’abord en raison de la complexité de la procédure qui serait difficile à gérer pour les PED et les PMA qui ne disposent pas de spécialisation juridique nécessaire, ainsi que du coût qu’elle engendre qui serait trop élevé pour ces pays.

 

Afin d’examiner la question de la complexité de la procédure, il faut d’un côté rappeler que la procédure devant l’ORD, qui est constituée de 5 étapes sans appel et de 7 étapes avec l’appel et qui déroule généralement dans une période très brève afin d’assurer rapidement le règlement du conflit (3), à savoir dans 1 an sans appel et 1 an et 3 mois avec appel, peut s’avérer difficile à préparer et à gérer pour les juristes non-spécialistes d’un PED ou d’un PMA. De l’autre côté, il est vrai que les pays les plus développés, qui sont par conséquent les membres les plus actifs du commerce mondial, ont des grandes équipes de juristes qui s’occupent de leurs affaires devant l’ORD. Par exemple, la représentation des Etats-Unis est constituée d’une vingtaine d’avocats spécialisés dans les questions du commerce international, et l’Union européenne dispose d’un service juridique spécialisé pour les affaires de l’OMC qui est constitué environ d’une douzaine d’avocats spécialisés (4). Nous pouvons en déduire une « asymétrie des pouvoirs » en termes de ressources humaines, comme indiqué dans le texte analysé.

 

Toutefois, il faut noter qu’à partir de l’année 1966, au sein du GATT, afin de remédier à ce déséquilibre entre les pays membres, « le Centre consultatif pour les PED » avait été mis en place. La mission de ce centre était de fournir de l’aide juridique aux PED membres du GATT dans le règlement de leurs litiges commerciaux. Corrélativement, au sein de l’OMC il existe également un système d’assistance technique et juridique aux pays en développement, sur la base de l’Article 27.2 du « Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends » (« Mémorandum d’accord ») qui stipule comme suivant :

 

« Le Secrétariat de l’OMC a pour fonction d’aider les Membres à régler leurs différends. Dans ce but, il s’avèrera peut-être nécessaire de fournir un conseil et une aide juridiques additionnels aux Membres des pays en développement. Pour ce faire, le Secrétariat mettra à la disposition de tout pays en développement, Membre de l’OMC, qui en fera la demande, un expert juridique qualifié des services de coopération technique de l’OMC. »

 

Conformément à cet article, il existe au sein de l’OMC une division spécialisée, à savoir « la Division de la coopération technique et de la formation », qui fournit une assistance juridique aux pays en développement pour leurs litiges devant l’ORD. Cette assistance est non négligeable pour les PED, car l’OMC assigne des fonds assez importants pour l’exécution des activités de cette division. En conséquence, cette division apporte son expertise juridique aux PED et contribue par ses conseils juridiques aux litiges impliquant des PED. Il organise également des formations pour les fonctionnaires des PED dans le domaine du règlement des différends et ainsi contribue à leur préparation afin qu’ils puissent apprendre comment intervenir dans les litiges devant l’ORD.

 

En outre, il existe plusieurs dispositions dans le Mémorandum d’accord (5) qui établissent des procédures ou des délais spéciaux qui s’appliquent lorsqu’un PED ou un PMA est partie à un différend. Par exemple, la procédure de bons offices consiste à demander à une tierce partie de jouer un rôle de conciliation et de médiation. De plus, si la procédure de bons offices n’aboutisse pas, au cours des consultations au sein du groupe spécial, les membres du groupe doivent accorder une attention spéciale aux problèmes et aux intérêts des PED ou des PMA, et aussi un délai supplémentaire peut être autorisé à ces pays afin qu’ils puissent préparer leur argumentation.

 

Toutefois, le texte analysé ne fait aucune mention d’activités de « la Division de la coopération technique et de la formation », ni ne parle du traitement spécial et différencié accordé aux PED et les PMA pour leurs différends devant l’ORD. En lisant ce texte, nous pouvons donc avoir l’impression qu’il n’existe aucun mécanisme en faveur des PED et les PMA au sein de l’ORD, et à cet égard le texte est critiquable.

 

En ce qui concerne le coût de la procédure, nous pouvons imaginer que, sauf les honoraires des juristes, l’autre coût important provient des voyages à Genève pour des audiences devant l’ORD qui peuvent s’élever aux sommes très importantes et donc difficilement supportables pour les PED et encore moins pour les PMA. Toutefois, ce coût paraît inévitable pour le moment, et en guise de comparaison il faut préciser que ces pays dépensent aussi des sommes équivalentes pour des visites officielles dans le cadre de leurs relations avec le reste du monde.

 

Par contre, si « [presque] aucun des pays les moins avancés n’a jamais fait appel à l’ORD », la complexité et le coût de la procédure n’en est pas la seule raison. Nous pouvons également soutenir que ceci peut être aussi lié au nombre limité des PMA au sein de l’OMC et la faiblesse de leur volume de commerce. Actuellement il n’existe que 31 PMA au sein de l’OMC sur 157 pays membres, donc les PMA ne constituent qu’un cinquième de tous les Etats membres de l’OMC. Par ailleurs, comme ces pays sont économiquement peu développés, leurs échanges commerciaux sont très limités ce qui entraîne un volume assez faible de leur commerce. En effet, les PMA constituent environ 12 % de la population mondiale et compte pour moins de 1 % du commerce mondiale (6). Ce faible volume du commerce peut aussi être un facteur contribuant au fait qu’il n’y ait pas beaucoup de conflits commerciaux et par conséquence peu de demandes devant l’ORD.

 

Les PED n’hésitent pas à aller devant l’ORD lorsque leurs intérêts sont lésés, et ce que témoigne l’article analysé quand il parle du Brésil qui est un PED. Néanmoins, lorsque cet article à été écrit en 2005, il n’existait qu’un seul PMA (à savoir le Bangladesh) qui avait fait une demande devant l’ORD. Par contre, il faut noter qu’il existe des affaires dans lesquelles les PMA interviennent comme la tierce partie dans des différends portant sur les matières économiques qui leur concernent. Par exemple, à ce jour (7) le Madagascar était tierce partie dans quatre affaires, Tanzanie dans trois, Dominique dans trois, Malawi dans trois, Sénégal dans deux, Tchad dans une et, Bénin également dans une affaire.

 

Cette possibilité d’intervention comme tierce partie devant l’ORD ouverte aux pays membres de l’OMC fournit donc une possibilité pour les PMA d’intervenir dans les litiges commerciaux qui touchent aux domaines de leurs intérêts commerciaux, surtout concernant les produits qu’ils importent, comme les bananes, le sucre, les crevettes et le coton.

 

Il reste de savoir quel type de profit une demande devant l’ORD peut apporter à ces pays, ce qui nous ramène à la question des sanctions dont dispose l’ORD pour l’utilisation contre ses pays membres qui violent les règles du commerce international.

 

B.  Des sanctions peu efficientes ?

 

L’article 3 § 7 du Mémorandum d’accord indique tout d’abord que « le but du mécanisme de règlement des différends est d’arriver à une solution positive des différends », précisant que l’ORD recherche « une solution mutuellement acceptable pour les parties et compatible avec les accords visés ». Quant aux sanctions envisageables contre un Etat qui viole un accord commercial, selon le même article il y a tout d’abord « l’octroi d’une compensation » qui en principe n’est appliqué que si le retrait immédiat d’une mesure incompatible avec un accord est irréalisable. Et la deuxième sanction qui est prévu selon cet article est le mécanisme des contre-mesures connu sous le nom de « la rétorsion » qui est définie dans cette article comme « la possibilité de suspendre l’application de concessions ou l’exécution d’autres obligations au titre des accords visés, sur une base discriminatoire, à l’égard de l’autre Membre, sous réserve que l’ORD l’y autorise. »

 

Selon le texte analysé, ni l’un ni l’autre de ces deux mécanismes ne seraient pas efficients ; en effet, le fonctionnaire de l’ambassade de Brésil trouve « le mécanisme de rétorsions commerciales … pas idéal » et les « compensations financières directes … risquées ».

 

Si un Etat condamné par l’ORD maintient les mesures illicites et n’accepte pas de procéder à une compensation, l’Etat lésé ne peut que prendre des contre-mesures contre l’Etat condamné, avec l’autorisation préalable de l’ORD qui peut donc autoriser l’application de mesures de rétorsion. Il est vrai que le pouvoir économique d’un Etat comparé avec l’Etat à l’égard duquel il compte à appliquer des telles mesures joue un grand rôle dans le degré de l’efficacité d’une telle mesure. En effet, les mesures de rétorsion ne peuvent être efficaces que lorsque les Etats parties au différend sont sur un niveau de développement identique. Par contre, ce type de sanction devient pratiquement inopérant dans les rapports entre les PMA et les grands pays développés, car les marchés des PMA sont dépendants sur ses échanges commerciaux avec les pays développés. En conséquence, il devient presque impossible pour un PMA d’appliquer des mesures de rétorsion à un pays développé qui est son partenaire économique et qui viole les règles du commerce international.

 

En ce qui concerne les mesures de compensation, il faut tout d’abord souligner que, dans l’état actuel du droit de l’ORD, la compensation financière directe n’existe pas. En fait, la compensation mentionnée dans l’article 3 § 7 du Mémorandum d’accord consiste dans la pratique à baisser les droits de douane ou à donner des avantages sur un produit donné dans un processus d’exportation. Toutefois, le faible volume des produits exportés par les PMA empêche ce type de sanction d’être efficace et ne procure donc pas un avantage commercial concret pour les PMA.

 

D’un autre côté, le texte analysé trouve les compensations financières directes « risqué », indiquant que « les grands pays pourraient se contenter de signer des chèques afin de faire taire les petits et continuer à jouer leur jeu. » Autrement dit, un Etat perdant une affaire devant l’ORD aura la possibilité de maintenir ses normes illégales et de négocier avec l’Etat lésé des compensations financières directes.

 

Nous pouvons toutefois avancer quelques arguments en faveur des compensations financières directes. Ce type de sanction pourra notamment permettre aux PED et aux PMA de compenser leur manque à gagner résultant de la violation d’une règle commerciale par leur partenaire commercial. Une compensation financière pourra servir pour les PED et les PMA à redynamiser les secteurs commerciaux touchés en apportant un appui aux entreprises exerçant dans ce domaine, à augmenter les recettes d’exportation et ainsi à réparer les effets produits par la violation. Ce type de mesure pourra également permettre de remédier au chômage et à la fermeture des entreprises. D’autre part, le risque de courir aux sanctions de la compensation financière et de payer des sommes importantes pourra également avoir un effet dissuasif pour les Etats et les inciter à se conformer aux recommandations de l’ORD en particulier, et aux règles du commerce international en général.

 

Dernier point, mais non des moindres, il est à noter que le fonctionnaire brésilien qui fait des critiques sur les deux mécanismes existants de sanction pour l’ORD, n’apporte en revanche aucune proposition de solutions. En d’autres termes, il n’apporte aucune réponse à la question de savoir si l’ORD était dépourvu de ces deux mécanismes de sanction qu’il utilise à l’égard des pays qui viole les règles du commerce international, comment il pourra fonctionner. Nous pouvons soutenir que ces propos sont liés aux revendications du NOEI qui critique systématiquement le système et les normes économiques internationales surtout au sein de l’OMC et son « organe judiciaire » ORD, mais qui ne proposent pas de système alternatif concret.

 

Apres avoir examiné les critiques apportés par le texte analysé sur l’efficacité du système de l’ORD, il convient à examiner les critiques sur l’impartialité de l’orientation politique de l’ORD.

 

II.  L’ORD : une orientation politique partiale ?

 

Le second critique apporté par le texte analysé est un critique « plus classique » dans le sens où c’est un critique qui se répète régulièrement à l’égard de l’OMC en général et de l’ORD en particulier. Le texte analysé exprime ce critique avec les mots « face à cette loi du commerce, il n’existe pas encore de justice environnementale ou sociale équivalente. »

 

En effet, l’OMC est fréquemment critiqué d’être une organisation qui prévaut les valeurs marchands sur le droit de l’environnement et le droit social, et parallèlement l’ORD est souvent critiqué d’être un système privilégiant une libéralisation sauvage qui ne prend pas assez en compte les considérations environnementales et sociales. Il convient donc d’examiner la légitimité de ces critiques en prenant en compte la jurisprudence de l’ORD, avant de décider si oui ou non et jusqu’à quel point l’ORD est un organe (im)partial.

 

Il convient donc de discuter tout d’abord la position de l’ORD face aux questions environnementales (A) et ensuite face aux questions sociales (B).

 

A.  Une justice environnementale inexistante ?

 

« Nous n’avons pas décidé que les nations souveraines qui sont Membres de l’OMC ne peuvent pas adopter de mesures efficaces pour protéger les espèces menacées (…). Il est évident qu’elles le peuvent et qu’elles le doivent. »

 

Cet extrait de la décision adoptée en 1998 dans la fameuse affaire « crevettes-tortues » qui avait à l’origine une plainte déposée par l’Inde, la Malaisie, le Pakistan et la Thaïlande contre les Etats-Unis, résume la position de l’ORD à l’égard des questions environnementales.

 

Par ailleurs, selon le site internet de l’OMC, « le développement durable et la protection et la préservation de l’environnement sont des objectifs fondamentaux de l’OMC (8) », parce qu’en fait ces objectifs étaient énoncés déjà dans le préambule de l’Accord instituant l’OMC (9).

 

Pour atteindre ces objectifs, l’OMC s’est doté notamment d’un « Comité du commerce et de l’environnement » qui a été créé suite au Cycle d’Uruguay en 1994 afin de traiter les questions relatives à l’environnement et au développement durable. Ce Comité est chargé d’examiner les relations entre le commerce et l’environnement en ce qui concerne tous les aspects du système commercial multilatéral, y compris les marchandises, les services et les droits de propriété intellectuelle, et si nécessaire de faire des recommandations de modifications sur accords commerciaux. Nous pouvons soutenir que même l’existence de ce comité et l’étendue de son mandat ont une signification importante sur la place accordée par l’OMC et par voie de conséquence par son « organe judiciaire » l’ORD aux considérations environnementales.

 

Toutefois, si on examine la jurisprudence de l’ORD, on voit qu’il est plutôt « réticent » sur les questions environnementales. En fait, cette réticence est étroitement liée au point de vue de l’OMC qui estime qu’il « contribue à la protection et à la préservation de l’environnement par le biais de son objectif d’ouverture commerciale.(10) » De plus, l’OMC affirme qu’il essaie d’empêcher l’utilisation abusive par ses pays membres de mesures visant à protéger l’environnement en lien avec le commerce à des fins protectionnistes. Il revendique également la recherche d’un équilibre entre le droit de ses pays membres de prendre des restrictions commerciales pour réaliser des buts légitimes dans le cadre de leur politique environnementale, et les droits de ses autres pays membres. En bref, il soutient qu’il essaie de faire en sorte que les mesures environnementales ne soient pas appliquées arbitrairement et ne constituent pas une forme de protectionnisme déguisé.

 

Dans le cadre d’une autre affaire très connue dans ce domaine, « l’affaire des thons et des dauphins » en 1991, l’ORD a décidé que les Etats-Unis ne pouvaient pas frapper d’embargo les importations de produits à base de thon en provenance du Mexique du seul fait que les réglementations mexicaines concernant la méthode de production du thon n’étaient pas conformes à celles des Etats-Unis, même si la méthode de pêche de ces thons pourrait entrainer le mort des dauphins. Les règles de GATT ne permettaient pas une telle restriction, même pour protéger la santé des animaux ou des ressources naturelles non renouvelables.

 

Dans la même ligne, dans l’affaire connue sous le nom de « bœuf aux hormones », en 1998, l’ORD a condamné les Communautés européennes pour avoir bloqué au nom de la protection de la santé publique l’importation des Etats-Unis et de Canada de la viande bovine provenant d’animaux traités avec certaines hormones de croissance, par conséquent se montrant « très restrictif par rapport au principe de précaution » comme indiqué dans le texte analysé.

 

Toutefois, plus récemment, en 2001, dans une affaire dite de « l’amiante », l’ORD s’est montré moins récitent envers les considérations environnementales et a pris en compte la nocivité de l’amiante, en conséquence rejetant la demande de Canada qui se plaignait d’une loi française interdisant la mise sur le marché national ce produit.

 

Bien qu’il n’existe pas au sein de l’OMC d’accord portant spécifiquement sur l’environnement, l’analyse des travaux du « Comité du commerce et de l’environnement » ainsi que la jurisprudence de l’ORD sur la protection de l’environnement nous relève une prise en compte de l’environnement. En effet, contrairement aux idées reçues sur l’ORD et aux opinions largement diffusées dans les médias, l’ORD n’ignore pas totalement des préoccupations environnementales lorsqu’il examine les différends soumis à son office. Il est vrai que jusqu’à récemment, il s’est montré plutôt réticent vis-à-vis des considérations environnementales, peut-être afin d’éviter un abus de droit cachant un protectionnisme déguisé, mais dans la jurisprudence plus actuelle il existe une sensibilisation dans ce domaine. En plus, il faut également prendre en compte le fait que les pays membres de l’OMC ont toujours la possibilité de modifier l’orientation politique de cette organisation vers une position plus sensible aux considérations environnementales.

 

Enfin, il faut préciser que, contrairement ce que le texte analysé nous emmène à penser, il ne serait pas cohérent d’attendre « une justice environnementale » de l’ORD « pour la protection de l’environnement ». Parce que, tout justement on ne peut pas considérer le commerce international comme l’unique responsable des problèmes environnementaux, et en conséquence on ne peut pas attendre des solutions miracles pour qu’il en résolve tous. Comme avait souligné Peter Sutherland (11), « on ne peut pas demander aux seules politiques commerciales de résoudre tous les problèmes environnementaux. Ces politiques, et en particulier l’élimination des restrictions et distorsions commerciales qui sont préjudiciables à l’environnement, ont un rôle important à jouer. Toutefois, le commerce n’est que l’un des aspects de la politique économique à prendre en compte pour la protection de l’environnement et le développement (12)». C’est justement ce point de vue qu’adopte l’ORD dans les litiges comprenant des questions sur l’environnement.

 

Apres les questions environnementales, les questions sociales constituent la seconde partie des critiques « classiques » à l’égard de l’ORD dont il conviendrait de discuter dans le contexte des relations entre l’OMC et l’OIT (Organisation internationale du travail).

 

B.  Une justice sociale sacrifiée au nom d’une libéralisation sauvage ?

 

Lorsqu’on critique l’ORD pour manque de « justice sociale », comme le fait le texte analysé, il faut tout d’abord examiner les relations entre l’OMC et l’Organisation internationale du travail (OIT), en tant qu’un organisme des Nations Unies qui impose le respect des droits sociaux fondamentaux à l’échelle internationale, et ensuite à la lumière de ces constatations considérer la position de l’ORD pour décider ensuite sur le degré de vérité de ce critique.

 

Nous devons tout d’abord préciser qu’il existe une collaboration étroite entre l’OMC et l’OIT. Par exemple, le secrétariat de l’OMC assiste en tant qu’observateur aux sessions du Conseil d’administration de l’OIT et il participe régulièrement aux réunions de son « Groupe de travail sur la dimension sociale de la mondialisation », et aussi aux conférences et des séminaires organisés par l’OIT portant sur des questions intéressant le commerce international. Il existe également des collaborations techniques entre les deux organisations en ce qui concerne la compilation de statistiques, les recherches, l’assistance technique et la formation. L’OMC souligne à cet égard le lien étroit entre les activités de ces deux organisations en exprimant que « les accords de l’OMC et les normes du travail de l’OIT ne peuvent pas être examinés séparément, étant donné que les pays doivent respecter l’ensemble de leurs obligations internationales.(13) »

 

Toutefois, dans la pratique, les règles de l’OMC s’imposent de facto sur celles de l’OIT, comme elles le font d’ailleurs sur toutes les autres organisations internationales. En fait, les accords de l’OMC forment une totalité inséparable qu’un pays membre doit accepter afin de devenir membre de l’OMC : donc une fois qu’il devient membre, un pays accepte également le Mémorandum d’accord et en conséquence la compétence de l’ORD. Par conséquent, par le biais de l’ORD, l’OMC est la seule organisation internationale à disposer d’une capacité de sanctionner les Etats qui ne respectent pas les accords qu’elle a adoptés (14). Par contre, les normes et les  décisions de l’OIT n’ont aucun poids par rapport à celles de l’OMC, parce que l’OIT ne dispose pas de pouvoir de sanction économique à l’égard des Etats qui ne respectent pas les principes qu’elle fixe. Or, bien évidemment, la capacité de sanctionner les infractions est indispensable pour une organisation internationale afin de faire respecter les normes et les règles qu’elle établit. En effet, on peut même préciser qu’en pratique, comme le fonctionnement de l’OMC est indépendant de l’OIT, l’OMC elle-même n’est pas tenue de respecter les principes de base de l’OIT. En conséquence, dans le cas où il existe un conflit d’intérêts entre un droit fondamental des travailleurs reconnu par l’OIT et un intérêt commercial garanti par l’OMC, c’est de facto l’OMC qui obtient gain de cause.

 

Il faut également noter dans ce contexte que dans le programme adopté en 2001 dans le cadre du « Cycle de Doha » la question des normes sociales était renvoyée à l’OIT. Toutefois, et contrairement aux idées reçues, cela ne signifie pas nécessairement que l’OMC ignore totalement les questions sociales. Il faut tout d’abord noter qu’au sein de l’OMC sont organisés régulièrement des conférences et des débats sur le commerce et l’emploi, auxquels participent les représentants des syndicats ainsi que des académiciens reconnus (15). Les questions sociales sont également discutées pendant des conférences ministérielles et dans des fora publics de l’OMC (16).

 

Quant à la position actuelle de l’OMC dans le domaine social, elle peut être résumé avec la phrase suivante prononcée récemment par son Directeur général Pascal Lamy : « l’ouverture commerciale entraîne la croissance, le développement et la réduction de la pauvreté, c’est pourquoi le commerce garantit la réalisation concrète des droits de l’homme.(17) » En résumé, l’OMC préfère rester comme une organisation commerciale et croit que son but principal, qui est l’ouverture commerciale, entraînera tout naturellement, et par ailleurs comme dans le domaine de l’environnement, sa contribution aux droits de l’homme.

 

Toutefois, comme nous avons exprimé ci-dessus dans la partie II. B., contrairement ce que le texte analysé nous emmène à penser, il ne serait pas cohérent d’attendre « une justice sociale » de l’ORD pour la protection des droits de l’homme ou pour la protection des travailleurs, tout en sachant que les pays membres de l’OMC ont toujours la possibilité modifier l’orientation politique de cette organisation vers une position plus sensible aux considérations sociales.

 

Dans ce contexte, il convient de souligner la structure démocratique de l’OMC qui fonctionne sur le principe d’« un pays une voix », contrairement au Conseil de Sécurité de l’Organisation des Nations unies, au Fonds monétaire international, ou bien à la Banque mondiale, où les procédures de vote sont à l’avantage des pays développés. Par ailleurs, au sein de l’OMC les débats se déroulent sous le regard de l’opinion publique qui peut y avoir son mot à dire. Parallèlement, il faut mettre l’accent sur l’impartialité de l’ORD qui n’hésite pas juger contre les pays qui sont des grands puissances économiques, d’où le processus de création d’une jurisprudence commerciale internationale. En conséquence, les pays les plus pauvres ont la possibilité de s’unir au sein de l’OMC contre les pays les plus forts, et ils ont la possibilité de participer comme tierce partie aux litiges devant l’ORD et de donner une direction à l’orientation politique de l’OMC.

 

En tout état de cause, même le texte analysé admet que l’ORD, c’est un « système qui a à peu prés fait ses preuves », et la preuve la plus concrète en est la position des Etats-Unis face à l’OMC qui, comme d’ailleurs indiqué dans le texte analysé, « menacent de quitter l’OMC » depuis des années, mais à la fin préfèrent d’y rester, et ça malgré les sanctions à ses égard qu’ils ont dû accepter.

 

Partant, il faut admettre que l’ORD est un mécanisme beaucoup plus efficace que les autres organes internationaux judiciaires similaires, surtout par son caractère obligatoire pour tous ses pays membres, une exception remarquable au principe d’une justice internationale consensuelle. Qui plus est, la courte durée du règlement de litiges privilégiant les négociations, et la possibilité pour les pays membres de bénéficier du conseil juridique sont les atouts qui en font un système indispensable pour le fonctionnement efficace du système du commerce international, les facteurs qu’il fallait prendre en compte en le critiquant, même si sur certains points il reste toujours améliorable.

 

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(1) Texte extrait du site internet de l’OMC : http://www.wto.org/french/thewto_f/whatis_f/tif_f/disp1_f.htm

(2) L’OMC a été créée suite aux négociations dites du « Cycle d’Uruguay » qui se sont déroulées de 1986 à 1994 dans le cadre de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (c.à.d. le « GATT » qui est l’acronyme pour le « General Agreement on Tariffs and Trade » en anglais).

(3) Pour plus de détaillées sur le déroulement de la procédure devant l’ORD, voir le lien suivant : http://www.wto.org/french/thewto_f/whatis_f/tif_f/disp1_f.htm

(4) Cf. MACHROUH, Jamal, « Justice et développement selon l'Organisation mondiale du commerce », L'Harmattan, Paris, 2008, p. 273.

(5) Voir notamment les Articles 3, 10, 11 et 24 du MRD : http://docsonline.wto.org:80/DDFDocuments/u/UR/FA/28-dsu.doc

(6) Cf. le site internet du groupe des PMA au sein de l’OMC : http://www.ldcgroups.org/

(7) Cf. les informations sur les différends par pays sur le site internet de l’OMC : http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/dispu_by_country_f.htm

(8) Cf. le site internet de l’OMC : http://www.wto.org/french/tratop_f/envir_f/envir_f.htm

(9) Voir http://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/legal_f.htm#wtoagreement

(10) Cf. le site internet de l’OMC : http://www.wto.org/french/tratop_f/envir_f/envir_f.htm

(11) Directeur général du GATT/OMC du 1993 au 1995.

(12) GATT, communiqué de presse no. 1636, 10 juin 1994, pp. 2-3.

(13) Cf. le site internet de l’OMC : http://www.wto.org/french/thewto_f/coher_f/wto_ilo_f.htm

(14) contrairement à la Cour interna

Voici un article sur l’effet relatif des contrats que j’avais écrit en L2 Droit

 

 

Sur l’effet relatif des contrats et l’opposabilité du contrat aux tiers

 

Les tiers et le contrat

 

 

Res inter alios acta, alliis nec prodesse, nec nocere potest. (Ce qui a été conclu entre certaines personnes ne profite ni ne nuit aux tiers.)

 

Dans son article 1165 le Code civil reprend la formulation faite par le droit romain et il établit ainsi le principe selon lequel les tiers sont exclus d’un contrat formé entre les parties contractantes :

 

« Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l’article 1121. »

 

Comme un contrat est formé par le rencontre de volontés libres des parties, il semble tout à fait naturel de penser qu’il ne doit pas en principe créer des effets pour d’autres personnes qui restent en dehors de cette relation contractuelle.

 

Toutefois, ce qui crée un problème au premier plan est que la signification du mot « tiers » n’est pas si claire. Par exemple, on peut voir que ce mot peut designer différentes personnes au moment de la signature du contrat et au moment de son exécution ; c’est-à-dire qu’entre le moment où le contrat est formé et le moment où il est exécuté, un tiers peut devenir partie au contrat et une partie peut devenir tierce.

 

Pour examiner la relation entre le tiers et le contrat, on va d’abord essayer de trouver une réponse à la question suivante :

 

« Sous quelles conditions un tiers peut-il entrer dans le champ d’application d’un contrat ? »

 

Pour essayer d’expliquer comment un tiers peut devenir partie à un contrat, nous allons d’abord discuter le principe d’exclusion des tiers du contrat, posé par le Code civil (I), tout en examinant la portée de l’effet relatif du contrat et les exceptions prévues par le Code civil (A), puis la notion de l’opposabilité du contrat (B).

 

Nous allons ensuite essayer de comprendre la responsabilité d’un contractant envers un tiers à un contrat, en partant de la question suivante :

 

« Dans le cas où un tiers entre dans le champ d’application d’un contrat, sur quel fondement peut-il agir de la responsabilité de l’un des contractants ? »

 

Afin de voir comment la responsabilité d’un contractant envers un tiers à un contrat peut être établie (II), nous allons d’abord voir comment la jurisprudence a établi la responsabilité d’un contractant à l’égard d’un tiers pour un seul contrat (A), et nous allons ensuite discuter de l’évolution de la jurisprudence concernant la responsabilité des contractants à l’égard des tiers pour des contrats groupés (B).

 

I.  Le principe de l’exclusion des tiers du contrat par le Code civil

 

En principe, la force obligatoire du contrat ne s’applique qu’aux parties au contrat et le tiers ne peut pas devenir créancier ou débiteur d’un contrat auquel il n’a pas été partie.

 

Toutefois, on voit que le Code civil apporte une exception à ce principe dans son article 1165 en nous renvoyant à son article 1121 qui consacre la stipulation au profit d’un tiers. En effet, il y a bien quelques exceptions prévues par le Code civil à l’effet relatif du contrat.

 

A.  La portée de l’effet relatif du contrat et les exceptions prévues par le Code civil

 

Il n’y a pas de difficulté pour les tiers absolus (penitus extranei) qui sont complètement étrangers au contrat, car ceux-ci n’ont aucun lien avec le contrat conclu entre les parties  et parce qu’ils ne profitent pas de cette convention et qu’ils ne subissent pas les effets de celle-ci non plus. L’effet relatif du contrat est donc complètement valable pour eux et ils ne peuvent jamais devenir créanciers ou débiteurs du contrat. Il existe néanmoins d’autres tiers qui entrent en contact avec le contrat par la voie des exceptions prévues par le Code civil. Au titre d’exceptions nous pouvons mentionner notamment la stipulation (article 1121), le porte-fort (article 1120), ainsi que l’obligation de continuer le contrat de bail après l’achat d’un immeuble loué (article 1743).

 

En dehors de ces exceptions prévues par le Code civil, il y a également des personnes qui restent tiers au contrat mais qui subissent des effets crées par celui-ci par le principe de l’opposabilité du contrat.

 

B.  Une exception au principe : l’opposabilité du contrat

 

Le principe de l’opposabilité du contrat est la faculté pour les tiers de se voir imposer ou de se prévaloir de la situation juridique qu’un contrat a engendrée.

 

1º)  L’opposabilité du contrat aux tiers

 

Le contrat crée une situation juridique que les tiers ne peuvent pas nier. En effet, ils doivent tenir compte du contrat qui est un fait juridique. Par exemple, quand deux personnes se réunissent par un contrat de mariage, elles peuvent décider de mettre tous leurs biens en commun (le régime de la communauté universelle) et cette situation doit être acceptée par toutes les tierces personnes y compris leurs créanciers. Celui-ci constitue un exemple de l’opposabilité du contrat aux tiers. Les tiers doivent respecter la situation juridique que le contrat crée entre les parties.

 

Un autre exemple d’opposabilité du contrat aux tiers est le cas d’un tiers qui accepte d’employer un salarié qui était lié par une convention de non-concurrence. Dans ce cas-là, le premier employeur peut lui opposer le contrat, c’est-à-dire, s’il poursuit le salarié en justice pour la violation de la clause de non-concurrence, il peut également poursuivre le second employeur pour engager la responsabilité de celui-ci.

 

Il faut aussi noter que si un tiers est complice d’une partie au contrat pour la violation d’une obligation contractuelle, c’est-à-dire si il aide une partie à violer ses engagements contractuelles, sa responsabilité peut être engagée par l’application de l’article 1382 du Code civil.

 

2º)  L’opposabilité du contrat par les tiers

 

Il y a également une autre possibilité où un tiers subit des effets négatifs d’un contrat mal exécuté ou inexécuté. Comme il subit un dommage en raison de la mauvaise exécution ou de l’inexécution du contrat, le tiers peut engager la responsabilité du débiteur du contrat. La jurisprudence a admis qu’un tiers à qui la mauvaise exécution d’un contrat a causé préjudice peut invoquer la faute commise par le contractant concerné pour lui demander réparation de son dommage. (Cf. Cass. civ, 1^er, 18 juill. 2000 et Cass ass. plén. 17 nov. 2000.)

 

La victime d’un préjudice par ricochet, moral et économique, du fait du décès de sa mère contaminée par le SIDA dû à transfusion sanguine, et fondée à invoquer à l’encontre du centre de transfusion la violation de l’obligation contractuelle de sécurité-résultat dont elle était débitrice à l’égard de sa mère, victime immédiate.

(Cass. civ. I, 13 février 2001, 99-13.589; Dalloz 2001, I.R. p.832, note.)

 

Le tiers obtient ainsi une possibilité d’opposer le contrat à un contractant et ainsi il prend une place dans un contrat qui n’était pas conclu par lui-même. Il conviendrait donc de se questionner sur les moyens offerts au tiers pour engager la responsabilité des contractans d’un contrat mal exécuté ou inexécuté qui lui a causé des effets négatifs.

 

II.  La responsabilité des contractants à l’égard des tiers

 

Nous allons tenter d’expliquer la jurisprudence en la matière qui permet aux tiers d’engager la responsabilité d’une partie qui, en n’exécutant pas son obligation contractuelle, leur cause un dommage, tout d’abord en examinant la responsabilité d’un contractant à l’égard d’un tiers pour un seul contrat (A), et ensuite en discutant sur la question de la responsabilité d’un contractant à l’égard d’un tiers pour un groupe de contrats (B).

Dans ce contexte, il faut souligner que la détermination du type de responsabilité qui va s’appliquer entre la responsabilité contractuelle et délictuelle^[1] joue sur la question de la capacité, c’est-à-dire sur la possibilité de l’admission d’une incapacité d’un cocontractant en matière contractuelle, ainsi que sur la question des clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité qui sont valables en matière contractuelle. Sauf cela, le délai de prescription est désormais le même pour tous les deux types de responsabilité, à savoir 5 ans, après l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 qui a  modifié la durée des prescriptions civiles et a fixé le délai de prescription extinctive de droit commun à 5 ans, contre 30 ans auparavant en matière contractuelle et 10 ans en matière de responsabilité délictuelle.

A.  La responsabilité d’un contractant à l’égard d’un tiers pour un seul contrat

 

En examinant la jurisprudence en matière des contrats uniques qui ne font pas partie d’un groupe des contrats, en ce qui concerne la responsabilité d’un contractant à l’égard d’un tiers au contrat, nous pouvons constater une assimilation de la faute contractuelle à la faute délictuelle. Par exemple, l’arrêt de la Cour de cassation, 1^er civ, 22 juillet 1931 indique que les Articles 1382 et 1383 peuvent être invoqués par les tiers pour engager la faute délictuelle d’un contractant. Par ailleurs, depuis l’arrêt Perruche de la Cour de cassation, Cass, plén, 17 nov. 2000, ce principe est confirmé. Désormais, nous voyons donc une tendance « tout délictuel » en la matière. Au titre d’exemple nous pouvons citer l’arrêt 1^er civ, 13 févr. 2001, qui confirme le principe en ce qui concerne des victimes par ricochet dans le domaine de la responsabilité médicale.

 

Il conviendrait également de mentionner l’arrêt 1^er civ, 28 oct. 2003, qui concerne le cas d’une personne décédée en voyage et où l’agence organisatrice de voyage était condamnée sous le visa de l’article 1382 à indemniser les ayants droit de la victime.

 

Il faut toutefois souligner que la jurisprudence a tout d’abord exigé que le tiers apporte la preuve de la faute délictuelle du contractant (Voir, par exemple Cass, 1^er civ, 9 octobre 1962). Ensuite, elle a exprimé une réserve sur cette question qui exigeait que le tiers démontre qu’un des contractants lui a causé dommage « en manquant à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui ». (Cf. Cass, com., 8 oct. 2002 pourvoi no 98-55.858 (non-publié) et Cass, com., 5 avril 2005).

 

Néanmoins, il paraît que désormais le principe est bien établi, et la violation d’une obligation contractuelle peut engager la responsabilité (quasi-)délictuelle à l’égard d’un tiers qui en subirait un dommage. Le tiers touché par l’inexécution d’un contrat peut donc engager la responsabilité du débiteur du contrat sur le fondement de la responsabilité délictuelle, sans avoir à apporter d’autres preuves.

 

En effet, nous avons constaté récemment des solutions assez audacieuses dans ce domaine et nous voyons que l’effet relatif des contrats est progressivement contourné. Par exemple, Cass. ass. plén., 9 mai 2008 concernant le cas dans lequel des époux avaient pris rendez-vous avec un agent immobilier, sous une fausse identité, pour visiter un immeuble. Cette visite leur a ensuite permis de contacter les vendeurs et d’acheter l’immeuble en évitant l’agent immobilier. La responsabilité de ces acquéreurs envers l’agent immobilier était engagée, la Cour de cassation a annoncé qu’ils lui avaient causé un préjudice par leur attitude fautive.

 

Après avoir discuté de la jurisprudence concernant la possibilité d’un tiers à engager la responsabilité d’une partie au contrat en ce qui concerne un seul contrat, il conviendrait maintenant de voir la jurisprudence sur la question de la responsabilité d’un contractant à l’égard d’un tiers pour un groupe de contrats.

 

B.  La responsabilité d’un contractant à l’égard d’un tiers pour un groupe de contrats

 

Avec l’évolution des relations commerciales qui deviennent de plus en plus complexes, la Cour de cassation a confronté des cas où l’inexécution d’un contrat faisant partie d’un groupe de contrats a causé des préjudices à l’égard d’un tiers.

 

Après des fluctuations qui montraient l’hésitation du juge en la matière, l’arrêt Besse rendu par la Cour de cassation le 12 juillet 1991 a stabilisé la jurisprudence sur cette question. L’approche actulle de la jurisprudence suite à l’arrêt Besse fait une distinction selon si oui ou non le groupe de contrat comprend un transfert de propriété et peut se résumer comme suite :

 

1.  La responsabilité pour les groupes des contrats avec transfert de propriété

 

En ce qui concerne la responsabilité pour les groupes des contrats qui contient un transfert de propriété, la jurisprudence actuelle admet une action directe contractuelle (Cf., par exemple, Cass, 1^re civ, 9 oct. 1979 et Cass. ass. plén., 7 février 1986).

 

2.  La responsabilité pour les groupes des contrats sans transfert de propriété

 

En ce qui concerne la responsabilité pour les groupes des contrats qui ne contient pas un transfert de propriété, après une période de fluctuation dans la jurisprudence (1988-1991) pendant laquelle il y avait des hesitations sur la question de savoir si la responsabilité d’un contractant à l’égard d’un tiers pour les groupes des contrats sans transfert de propriété serait contractuelle ou bien délictuelle l’arrêt Besse (1991) a établi le principe en la matière en annonçant que cela serait l’action directe délictuelle. Nous pouvons constater que la jurisprudence sur cette question est stable depuis. Au titre d’exemple d’un arrêt plus récent suivant le même principe, nous pouvons citer Cass, ass. plén, 6 oct. 2006. Cet arret confirme le principe selon lequel le tiers à un contrat peut invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.

Voici un autre article que j'ai trouvé parmi mes documents de L3 droit...

Le droit disciplinaire – Les règles de procédure

 

La procédure disciplinaire : Une simple formalité pour l’employeur ? Ou bien une véritable garantie pour le salarié ?

 

 

 

« Il y a contrat de travail quand une personne s’engage pour le compte et sous la direction d’une autre moyennant rémunération. »

 

C’est ainsi que la jurisprudence a défini le contrat de travail.

 

Dans cette définition jurisprudentielle, les mots « pour le compte et sous la direction » impliquent que la nature de la relation entre l’employeur et le salarié est fondée sur la notion de la subordination juridique.

 

Selon la jurisprudence, le lien de subordination est caractérisé par « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. » (Voir, parmi d’autres, Cass., chb. soc., 13 novembre 1996 et 1^er juillet 1997). Le pouvoir disciplinaire de l’employeur trouve son fondement dans cette subordination, et l’employeur a le droit d’infliger des sanctions au salarié si ce dernier comment un acte considéré comme fautif par l’employeur. (Voir l’article L1331-1 du Code du travail).

 

Pendant longtemps ce pouvoir disciplinaire reconnu au chef de l’entreprise était assez étendu, car il n’était pas encadré par un régime juridique clairement défini. En effet, on a dû attendre jusqu’en 1982 pour les lois « Auroux » pour la mise en place d’un véritable droit disciplinaire dans ce domaine. Ce nouveau régime disciplinaire applicable dans l’ensemble des entreprises vise à garantir les droits de défense du salarié dans le rapport de force inégalitaire l’opposant le salarié et l’employeur, et pour cela il a pose des règles et des limites bien définis pour l’employeur.

 

En effet, pour que l’employeur n’abuse pas de son pouvoir disciplinaire, on a mis en place une procédure disciplinaire strictement encadrée par le Code du travail que l’employeur doit suivre (I), et également la possibilité pour le salarié de bénéficier d’un contrôle juridictionnel ultérieur sur la régularité de la procédure appliquée (II), deux outils qui assurent des garanties protectrices pour le salarié.

I.  Une procédure disciplinaire bien encadrée

Pour commencer à analyser la procédure disciplinaire, il faut tout d’abord préciser que l’observation verbale de l’employeur ne rentre pas dans le domaine de droit disciplinaire et est exempte de toute forme de procédure. Ensuite, une sorte de procédure « alléguée » est applicable pour l’avertissement écrit et le blâme écrit qui sont soumis à la seule obligation de notification au salarié par écrit avec la mention du motif de la sanction, car on considère que ces deux sanctions n’affectent pas directement la vie professionnelle du salarié (a cet égard, voir, l’article L1332-2 alinéa 1 du Code du travail). En conséquence, pour ces deux sanctions, le salarié n’a pas de possibilité de présenter sa défense. Néanmoins, il va au moins obtenir un document écrit qui mentionne le motif de la sanction (voir, l’article L1332-1 du Code du travail), et au besoin il peut utiliser ce document pendant un recours qu’il peut former plus tard.

 

Toutefois, en ce qui concerne la procédure « de droit commun » applicable à toutes les sanctions qui sont susceptibles de produire un effet sur la vie professionnelle du salarié, on voit que le Code du travail pose bien d’autres « formalités » obligatoires pour l’employeur. On va regrouper ces « formalités » imposées à l’employeur en deux grands groupes : celles qui garantissent le droit de défense du salarié (A) et celles qui assurent des délais fixes pour que le pouvoir disciplinaire de l’employeur soit limité temporellement (B).

 

A.  Les garanties assurant le droit de défense du salarié

 

Cette catégorie comprend toutes les modalités de forme liées à l’entretien préalable, à savoir toutes les « formalités » de forme que l’employeur doit respecter avant, pendant et après l’entretien préalable.

 

En effet, l’entretien préalable est une notion primordiale dans la procédure disciplinaire, car c’est une garantie pour le respect du contradictoire et les droits de la défense du salarié. Comme tout ce qui concerne l’entretien préalable est réglementé avec les moindres détailles par le Code du travail et tous les cas de figure sont envisagés par le juge, c’est une procédure très bien encadrée.

 

Le salarié sera tout d’abord notifié de sa convocation à l’entretien par une lettre recommandée avec avis de réception ou bien remise en main propre contre décharge. Le lettre doit indiquer notamment le lieu, le moment et l’objet de l’entretien (voir par exemple, Cass., chb. soc., 19 mars 1991). Par conséquent, le salarié doit avoir assez de temps pour réfléchir et se préparer à l’entretien, et il va également décider sur la possibilité de se faire assister par un autre salarié de l’entreprise (voir l’article L1332-2 alinéa 2 du Code du travail).

 

L’entretien préalable, c’est une chance pour le salarié de s’expliquer et éventuellement de changer l’avis de l’employeur sur la sanction prévue. Le salarié va tout d’abord apprendre les griefs invoqués par l’employeur à son égard et ensuite va avoir la possibilité de se défendre (voir l’article L1332-2 alinéa 3 du Code du travail). Il peut également bénéficier de l’assistance d’un autre salarié de l’entreprise (généralement « un salarié protégé ») qui peut lui fournir du conseil et de l’aide pendant l’entretien. Après avoir entendu les explications du salarié, l’employeur peut changer d’avis et il peut décider d’infliger une sanction moindre qu’envisagée ou il peut même décider de ne donner aucune sanction.

 

Toutefois, si l’employeur décide de poursuivre la procédure et d’infliger une sanction au salarié, il doit la notifier au salarié par écrit par une lettre recommandée avec avis de réception ou bien remise en main propre contre décharge et indiquer les motifs de la sanction (voir l’article L1332-2 alinéa 4 du Code du travail).

 

En outre, toute la procédure est bien encadrée par des limites temporelles bien définies.

 

B.  Les limites temporelles

 

A côté des modalités de la forme que l’employeur doit respecter, il y a également des limitations en temps concernant la procédure disciplinaire qui fournissent des garanties supplémentaires pour le salarié. Car, au-delà de ces limites temporelles, il y aura prescription ce qui va empêcher l’employeur d’utiliser son pouvoir disciplinaire comme il l’entend. Grâce à ces limitations dans le temps, l’employeur doit agir dans les délais repartis et il ne peut pas laisser planer la menace et on est sûr que la sanction éventuelle ne pèse pas comme une épée de Damoclès sur le salarié.

 

Tout d’abord, il y a le délai de deux mois à partir du jour où l’employeur a eu connaissance des faits litigieux. La convocation du salarié à l’entretien préalable doit intervenir impérativement dans ce délai (voir l’article L1332-4 du Code du travail). L’article L1333-1 du Code du travail précise que « si un doute subsiste, il profite au salarié. » En fait, en cas de litige, la charge de la preuve incombe à l’employeur qui doit prouver qu’il n’a été informé des faits litigieux que moins de deux mois avant l’engagement de la procédure (voir Cass., chb. soc., 2 novembre 2005). Il faut noter toutefois que l’engagement de poursuites pénales contre le salarié et ou bien la survenance d’un nouveau fait de nature similaire peut affecter l’écoulement de ce délai.

 

Deuxièmement, il existe la prescription triennale mentionnée dans l’article L1332-5 du Code du travail, selon laquelle l’employeur ne peut pas invoquer un fait fautif du salarié après l’expiration de trois ans. Donc, il est interdit à l’employeur de prendre en considération des faits de plus de trois ans lorsqu’il inflige une sanction liée aux nouveaux faits.

 

Troisièmement, le délai entre la convocation à l’entretien préalable et l’entretien lui-même doit être suffisant pour permettre au salarié de se préparer et de décider sur la possibilité de se faire assister. La Cour de cassation prévoit un délai d’au moins cinq jours ouvrables (Cass., chb. soc., 28 juin 2005) et précise que le salarié ne peut pas y renoncer. La Cour considère que tout délai plus court que cinq jours ouvrables ne soit pas suffisant (voir notamment Cass.,  chb. soc., 23 mai 2006).

 

Dernièrement, le Code du Travail fixe dans son article L1332-2 alinéa 4 le délai après l’entretien préalable dans lequel la sanction doit être notifiée au salarié. En effet, l’employeur ne peut pas agir rapidement et l’informer le salarié de la sanction tout de suite pendant l’entretien, ni laisser planer l’incertitude et la doute trop longtemps. Il ne peut prononcer la sanction au moins après un jour franc, ni plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien. La Cour de cassation confirme que c’est une règle de fond et que son application est obligatoire pour l’employeur (voir par exemple, Cass., chb. soc., 23 juin 2004 et Cass., chb. soc., 14 septembre 2004.) Il faut toutefois préciser que la mise en œuvre d’une procédure imposée par une disposition conventionnelle peut affecter l’écoulement de ce délai à condition que le salarié en soit informé (voir, Cass., chb. soc., 17 janvier 1990 et Cass., chb. soc., 10 mai 2006).

 

Un autre outil qui fournit une garantie protectrice pour le salarié est la possibilité de bénéficier d’un contrôle juridictionnel ultérieur sur la régularité de la procédure appliquée.

 

II.  Un contrôle juridictionnel ultérieur

 

Si l’employeur ne respecte pas la procédure disciplinaire prévue dans le Code du travail, ou bien les éventuelles procédures conventionnelles prévues par des conventions collectives, le salarié peut saisir le juge prud’homal qui va apprécier la régularité de la procédure disciplinaire. En fait, l’appréciation de la régularité de la procédure c’est le premier contrôle que le juge prud’homal va effectuer sur une sanction (voir l’article L1333-1 alinéa 1 du Code du travail), avant de passer à un contrôle de fond, à savoir le contrôle de la véracité des faits et de la proportionnalité de la sanction.

 

Le conseil des prud’hommes possède une capacité très étendue du contrôle sur la régularité de la procédure disciplinaire qui peut aboutir à l’annulation d’une sanction en raison d’irrégularité de la procédure (A). Toutefois, cette capacité du contrôle reste restreinte dans certains aspects et surtout en ce qui concerne une sanction particulière (B).

 

A.  Une capacité très étendue du contrôle

 

L’article L1333-2 du Code du travail dispose que le juge prud’homal « peut annuler une sanction irrégulière en la forme » ; donc, on estime que c’est une faculté du juge du fond. On constate toutefois que pour le Conseil de prud’hommes le respect de la procédure disciplinaire est une condition substantielle de la validité de la sanction. Par ailleurs, le juge prud’homal précise dans des nombreuses décisions que le contrôle de la procédure est préalable à l’examen du fond.

 

1.  Possibilité d’annulation

 

Le juge prud’homal peut annuler certaines sanctions qui ne respectent pas les formalités légales posées par le Code du travail, mais également celles qui ne respectent pas les procédures conventionnelles et statuaires qui sont plus avantageuses pour le salarié (voir, par exemple, Cass., chb. soc., 7 mai 1995). Par conséquence, en principe le juge peut annuler par exemple une mise à pied disciplinaire, une rétrogradation ou une mutation disciplinaire, si une telle sanction a été infligée au salarié sans respecter les modalités de la procédure et les durées fixées[1].

 

2.  Pas de « régularisation » ultérieure de procédure

 

Si une sanction a été annulée pour non-respect de la procédure, l’employeur ne peut pas infliger une nouvelle sanction au salarié à la place de celle qui a été annulée pour défaut de procédure. En fait, comme la procédure initiale a été annulée, on estime que le délai de deux mois (à partir de prise de connaissance de l’employeur des faits litigieux) pour engager la procédure disciplinaire est écoulé. (Voir, par exemple, Cass., chb. soc., 17 janvier 1990.)

 

Par conséquence, l’employeur ne peut pas régulariser ultérieurement une sanction irrégulière en la forme. Donc, s’il ne respecte pas les « formalités » prévu par le Code du travail ou les conventions collectives, il peut perdre la possibilité d’infliger une sanction au salarié (à cet égard voir notamment Cass., chb. soc., 17 janvier 1995 et 18 janvier 1995.)

 

La capacité du contrôle du juge prud’homal connaît toutefois certaines limites, même s’il est apte à accueillir des nouvelles possibilités jurisprudentielles.

 

B.  Une capacité qui reste toutefois restreinte

 

L’étendu du contrôle de juge sur la régularité des sanctions connaît notamment deux limites : tout d’abord, le juge ne peut pas modifier une sanction (1) et ensuite, il ne peut pas annuler un certain type de sanction (2). Toutefois, il peut accorder des dommages et intérêts au salarié, une faculté qui peut parfois être très étendue (3).

 

1.  Impossibilité de modification

 

Il faut noter que, même s’il peut annuler une sanction irrégulière en la forme, le Conseil des prud’hommes ne peut pas modifier le type de sanction. Donc, par exemple le juge prud’homal ne peut pas décider de modifier une sanction pour une autre d’une moindre gravité (voir, par exemple Cass., chb. soc., 17 janvier 1995). La seule exception admise dans cette domaine est la réduction de la durée d’une mise à pied à la durée prévue par le règlement intérieur (voir, Cass., chb. soc., 27 février 1985).

 

2.  Impossibilité d’annulation

 

La limite de la possibilité d’annulation du juge se trouve dans la sanction « ultime » et donc paradoxalement, le juge ne dispose pas la possibilité d’annulation en raison d’irrégularité de forme en ce qui concerne la sanction qui affecte la plus gravement la vie professionnelle du salarié : En effet, le juge ne peut annuler un licenciement disciplinaire irrégulier en la forme (voir l’article L1235-2 du Code du travail).

 

Le juge ne pourra qu’infliger à l’employeur une sanction pécuniaire, et donc la conséquence de cette irrégularité de forme sera l’octroi des dommages et d’intérêts au salarie, une indemnité qui en principe ne peut être supérieure à un mois de salaire. Toutefois, la Cour de cassation précise que « L’appréciation du préjudice subi du fait de l’inobservation de la procédure disciplinaire ressortit au pouvoir souverain des juges du fond. » (Cass., chb. soc., 20 octobre 1988). Par exemple, le non-respect du délai d’un mois pour notifier le licenciement peut se traduire par le versement d’un indemnité de six mois de salaire pour un salarié ayant au moins 2 ans d’ancienneté et travaillant dans une entreprise de moins de 11 salariés (Cass., chb. soc., 3 avril 1997).

 

En ce qui concerne la procédure conventionnelle ou réglementaire, la Cour de cassation estime qu’une disposition conventionnelle ou du règlement intérieur d’une entreprise qui prévoit la consultation d’un organisme chargé de donner un avis sur une mesure disciplinaire envisagée par l’employeur constitue pour le salarié « une garantie de fond ». Par conséquent, si l’employeur licencie un salarié sans respecter les dispositions d’une convention collective applicable, cette non-observation de procédure rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse et donc « illégitime ». Cette « illégitimité » en raison du non-respect de la procédure conventionnelle entraîne l’attribution des dommages et d’intérêts pour le salarié (voir, par exemple, Cass., chb. soc. (plén.) 28 mars 2000.)

 

En résumé, en ce qui concerne le licenciement disciplinaire, le non-respect de la procédure disciplinaire légale va entrainer l’octroi des indemnités au salarié, mais le juge n’a pas la possibilité d’annuler un licenciement disciplinaire pour l’inobservation des règles de forme (pour le principe, voir Cass., chb. soc., 28 mars 1979).

 

3.  Possibilité d’indemnisation de préjudice du salarié

 

Le juge dispose toutefois d’une possibilité d’infliger à l’employeur des sanctions pécuniaires qui vont au-delà des sanctions prévues par le Code du travail. En effet, si l’employeur abuse de son pouvoir disciplinaire, le juge peut décider de réparer le préjudice subi par le salarié. Par exemple, si un comportement fautif de l’employeur a causé « un préjudice distinct » pour le salarié (Cass., chb. soc., 12 mars 1987), ou bien si les menaces et la publicité faite un licenciement sans cause réelle et sérieuse ont causé un préjudice pour le salarié (Cass., chb. soc., 25 janvier 1989,) et même s’il y a eu dénigrement du salarié par l’employeur postérieurement au licenciement (Cass., chb. soc., 3 juillet 1996).

 

Il existe même la possibilité de la réparation du préjudice morale du salarié en raison du lancement de la procédure disciplinaire qui n’a finalement abouti à aucune sanction : « L’employeur qui a engagé de façon inconsidérée et humiliante des poursuites disciplinaires, n’ayant finalement abouti à aucune sanction doit réparation du préjudice moral causé au salarié. » (Cass., soc., 27 janvier 1993). En conséquence, on peut dire que le juge a un grand pouvoir d’appréciation en la matière et qu’il n’hésite pas à utiliser ce pouvoir comme un renfort à la procédure disciplinaire protectrice pour le salarié.

L’arrêt fondateur de la fixation des limites de la libre circulation de marchandises :

 

« Cassis de Dijon », affaire no. 210/78, Rewe-Zentral AG c./ Bundes-monopolverwaltung, CJCE, 20 février 1979

 

 

La libre circulation de marchandises au sein de l’espace formé par la totalité des territoires des pays membres de l’Union européenne est une notion clé dans la construction d’un marché intérieur unique, c’est-à-dire vers une unification économique des marchés des tous les Etats membres de l’Union européenne.

 

L’arrêt rendu par la Cour de Justice le 20 février 1979 dans l’affaire « Rewe-Zentral » (dit aussi « Cassis de Dijon ») s’inscrit dans l’histoire de l’apport de la Cour en clarification des limites de cette notion clé.

 

En l’espèce, l’Allemagne avait une réglementation des produits utilisés qui exigeait un degré minimum d’alcool pour être classé dans une certaine catégorie. La liqueur dénommée « Cassis de Dijon » produit en France contient de 15 à 20 % de l’alcool et selon la réglementation en l’Allemagne un tel produit ne pouvait pas être importé et commercialisé en Allemagne, en raison de son pourcentage en alcool, parce que selon cette réglementation « seuls [pouvaient] y être mis sur le marché les alcools destinés à la consommation humaine qui ont une teneur en esprit-de-vin d’au moins 32 % ».

 

Le 14 septembre 1976, l’entreprise Rewe-Zentral qui voulait importer et commercialiser en Allemagne la liqueur « Cassis de Dijon » de l’origine française avait demandé une autorisation à l’administration fédérale du monopole des alcools. Le 17 septembre 1976, l’administration lui a indiqué qu’une telle autorisation d’importation n’était pas nécessaire ; toutefois, ce n’était possible de commercialiser un tel produit en Allemagne, parce que sa teneur en alcool était inférieure au pourcentage mentionné dans le règlement concerné.

 

L’entreprise s’est pourvue contre cette décision devant le Tribunal administratif de Darmstadt, qui a par une ordonnance du 27 décembre 1976 renvoyé l’affaire au Tribunal des Finances du Land de Hesse. Le 28 avril 1978, Tribunal des Finances du Land de Hesse décide de formuler un renvoie préjudiciel à la Cour de Justice et de surseoir à statuer jusqu’à la prononcée de la Cour de Justice sur ses deux questions qui peuvent se résumer comme suivantes :

 

1)   Cette décision de l’administration constitue-t-elle une discrimination dans le cadre de l’article 37 du Traité CEE ?

2)   La norme fixée dans le règlement allemand, est-elle une mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives à l’importation (MERQ) au sens de l’article 30 du Traité CEE ?

 

Par cet arrêt du 20 février 1979, la Cour de Justice tout d’abord met à l’écart la première question, en précisant que l’article 37 du Traité CEE « est une disposition spécifique aux monopoles nationaux à caractère commercial » ; qu’en conséquence cet article ne s’applique pas en l’espèce, parce qu’il ne s’agit pas du droit d’exclusivité d’un monopole public. Quant à la seconde question, la Cour y répond par l’affirmative : pour la Cour cette norme est bien une MERQ. Lorsqu’il arrive à cette conclusion, la Cour va examiner cette seconde question à la lumière de la notion de la libre circulation de marchandises et les entraves qui y sont mises. En y faisant, la Cour va apporter d’importantes précisions sur la notion de « mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives à l’importation » (MERQ) en consacrant le principe de « reconnaissance mutuelle » qui va faire une contribution primordiale au principe de la libre circulation des marchandises (I), toute en admettant la possibilité d’y apporter des exceptions sous certaines conditions précises (II).

 

I.  La consécration du principe de « reconnaissance mutuelle » : Un principe au service de la libre circulation des marchandises

 

Le présent arrêt va consacrer le principe de « reconnaissance mutuelle » qui est un principe au service de la libre circulation de marchandises au sein de la Communauté européenne, tout en apportant des précisions sur la notion de la mesure d’effet équivalent (MERQ) (A), une démarche qui reste critiquable sur le fondement qu’il s’agissait d’un élargissement trop extensif de la notion de MERQ (B).

A.  La consécration du principe de « reconnaissance mutuelle » : Un pas décisif dans l’encadrement de la notion de MERQ

 

Avant de discuter de la consécration du principe de « reconnaissance mutuelle » (2°), il conviendrait de situer l’arrêt dans son contexte en parlant de la notion de la libre circulation des marchandises (1°).

 

1°) Sur la nécessité de la libre circulation des marchandises

 

La libre circulation des marchandises trouve son fondement dans l’Article 3 a) du Traité de CEE qui parle de « l’élimination, entre les États membres, des droits de douane et des restrictions quantitatives à l’entrée et à la sortie des marchandises ». En effet, initialement, la libre circulation des marchandises a été conçue dans le cadre d’une union douanière entre les Etats membres. Toutefois, après la réalisation de l’union douanière, l’accent à été mis sur l’élimination de tous les obstacles qui peuvent entraver la libre circulation des marchandises. Ainsi, le principe de la libre circulation des marchandises s’est inscrit dans le processus continu de la réalisation d’un marché commun qui s’est ensuite transformé à un marché unique et qui vise la création d’un marché intérieur unique.

 

Aujourd’hui, la libre circulation est acceptée comme un principe fondamental du marché intérieur et elle s’applique et aux produits originaires des Etats membres et aux produits originaires des pays tiers qui se trouvent en libre pratique dans les Etats membres. En fait, la réalisation d’un marché intérieur où les biens et les personnes peuvent circuler librement ne peuvent être obtenu que grâce à l’élimination des derniers obstacles entravant la libre circulation.   

 

En précisant que « les exigences de la libre circulation de marchandises … constituent l’une des règles fondamentales de la Communauté », le présent arrêt confirme encore une fois ce principe qui est la pierre angulaire de la Communauté européenne. L’arrêt va ensuite consacrer un  nouveau principe qui tend à renforcer encore plus le principe de la libre circulation des marchandises.

 

2°) Sur la nécessité du principe de « reconnaissance mutuelle »

 

La Cour précise tout d’abord qu’au sein de la Communauté européenne, chaque pays a le droit de faire valoir ses propres lois et règlements dans le cas où une réglementation spécifique commune n’existe pas dans un domaine concerné :

 

« Attendu qu’en l’absence d’une réglementation commune de la production et de la commercialisation … il appartient aux Etats membres de régler, chacun sur son territoire, tout ce qui concerne la production et la commercialisation » d’un produit concerné.

 

Elle va ensuite poser le principe selon lequel tout produit « légalement fabriqué et commercialisé dans un Etat membre », c’est-à-dire conformément à la réglementation et aux procédés de fabrication loyaux et traditionnels de ce pays, doit être admis sur le marché de tout autre Etat membre. C’est le principe de « reconnaissance mutuelle » par les Etats membres de leurs réglementations respectives tant qu’il n’y a pas d’harmonisation dans un domaine donné. 

 

Nous pouvons argumenter que le principe de « reconnaissance mutuelle » est au service de la fondation du marché commun visant à un marché unique, car il sert à faciliter les échanges dans le cas où le domaine n’est pas encore régi par le droit de la Communauté. Ce principe se fonde sur l’hypothèse que les prescriptions nationales pas encore harmonisées sont en principe équivalentes. Il repose donc sur la réciprocité et sert comme un élément correcteur de réglementations nationales segmentant les marchés.

 

Pour la Cour de Justice, cet arrêt visait à contribuer à l’élimination des mesures qui ont des effets restrictifs à la libre circulation. Il s’agissait d’une ouverture à l’élimination des barrières techniques attachées aux règles nationales. En outre, le principe de « reconnaissance mutuelle » était une mesure visant à stimuler la concurrence sur le marché intérieur. En confirmant le principe selon lequel tout produit légalement fabriqué et commercialisé dans un Etat membre de l’Union peut être vendu dans n’importe quel autre Etat membre, cet arrêt confirme le fait que, sur le marché unique européen, la libre circulation des marchandises prévaut sur les normes nationales réglementant l’accès au marché, dans la mesure où l’accès au marché n’est pas harmonisé à l’échelle de l’Union européenne.

 

Nous pouvons conclure cette partie en précisant que le principe de « reconnaissance mutuelle » qui était posé dans le présent arrêt continue encore aujourd’hui d’être d’actualité. Toutefois, les limites que l’arrêt a apportées à la notion de MERQ par le principe de « reconnaissance mutuelle » restent critiquables.

 

B.  Un élargissement trop extensif de la notion de MERQ ?

Le présent arrêt s’inscrit dans la continuation de la jurisprudence établie par l’arrêt « Dassonville » (CJCE, l’affaire no. 8/74 du 11 juillet 1974), dans laquelle la Cour avait considéré comme mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives à l’importation (MERQ) « toute réglementation commerciale des Etats membres susceptible d’entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce communautaire ». Le présent arrêt va illustrer le point de vue selon lequel imposer aux produits des autres Etats membres les règles techniques de l’Etat d’importation revient à établir une MERQ, parce qu’on pénalise les produits importés en les contraignant à une adaptation coûteuse. En effet, l’absence d’harmonisation communautaire des réglementations ne saurait justifier cette attitude qui revient à entraver la liberté de circulation des marchandises, d’où le principe de « reconnaissance mutuelle ».

 

Il faut tout d’abord préciser que les MERQ sont en général de mesures qui frappent de manière exclusive les produits importés. Mais, en l’espèce, la réglementation allemande s’appliquait indistinctement aux produits nationaux et importés et il n’y avait donc aucune discrimination. Nous pouvons en déduire que par le présent arrêt la Cour a jugé qu’il pouvait y avoir MERQ même sans discrimination entre produits importés et produits nationaux.

 

En plus, dans le présent arrêt, la notion de MERQ avait été explicitement élargie, car en l’espèce il s’agissait d’une mesure indistinctement applicable et d’une mesure touchant à la fabrication du produit et non purement commerciale. En conséquence, nous pouvons en déduire que peut être une MERQ, une mesure directement ou indirectement applicable, actuellement ou potentiellement applicable, indistinctement ou pas indistinctement applicable et finalement, tout type de mesure, commerciale ou de fabrication.

 

La conséquence pratique de l’élargissement de la notion de MERQ établi par cet arrêt va être que les opérateurs économiques vont comprendre qu’ils peuvent efficacement invoquer cette jurisprudence devant les juridictions nationales pour contester les réglementations qui les gênent. Ce ne sont pas seulement des importateurs qui vont contester, mais aussi des distributeurs et des commerçants. Les opérateurs économiques vont donc essayer de casser toutes les mesures non-libérales, ce qui va entraîner une multiplication du contentieux.

 

D’un autre côté, l’encadrement juridique des activités économiques à l’échelle nationale est remis en cause par l’interdiction des MERQ issue du droit de l’Union, ce qui va entraîner en retour un large mouvement de contestation des gouvernements des Etats membres.

 

Nous pouvons en déduire que le présent arrêt qui était dans le prolongement de la jurisprudence « Dassonville » de la Cour a crée un contexte juridique incertain, ce qui a emmené la Cour à essayer de clarifier cette jurisprudence par l’arrêt « Keck et Mithouard » (CJCE, affaires jointes nos. 267/91 et 268/91 du 24 novembre 1993). La Cour a ainsi réagi aux critiques portant sur l’existence d’une conception excessivement large de la MERQ, et elle s’est efforcé de préciser la sphère des mesures contraires à l’article 30 du Traité CEE  et de restreindre le champ d’application de cet article. Dans l’arrêt « Keck et Mithouard » la Cour a décidé ainsi que certaines mesures qui « établissent des modalités de vente sont désormais exclues du champ d’application de l’article 30, mais elles ne le sont que lorsqu’elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés qui exercent leur activité sur le territoire national et lorsqu’elles affectent de la même manière, en droit et en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance des autres Etats membres ».

 

Il faut toutefois préciser que le présent arrêt admet que « la reconnaissance mutuelle » n’est pas un principe absolu, et donc qu’il peut être limitée lorsque les Etats peuvent se prévaloir d’exigences impératives.

 

II.  La limitation de la « reconnaissance mutuelle » : La possibilité d’admettre des entraves sur la libre circulation

 

Par le présent arrêt, la Cour de Justice précise que d’entraves sur la libre circulation des marchandises peuvent être admises dans certains cas, et qu’ainsi le principe de la « reconnaissance mutuelle » peut être limitée par des motifs de l’ordre d’intérêt général (A), tout en bien déterminant les contours de ces exigences impératives (B).

 

A.  Les exigences impératives : L’admission des nouveaux motifs de l’intérêt général

 

Il faut tout d’abord préciser qu’en principe admettre une entrave sur la liberté de circulation des marchandises revient à commettre une infraction au Traité de CEE. En conséquence, jusqu’au présent arrêt, une telle restriction ne pouvait être justifiée que sur la base de l’article 36 du Traité de CEE qui a admis des « interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifiées par des raisons de moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété industrielle et commerciale. » Toutefois cette disposition n’était applicable qu’à condition qu’elles ne constituent « ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres ».

 

Le présent arrêt introduit une nouvelle justification aux entraves en la notion d’« exigences impératives ». Ainsi, dès lors qu’une entrave est nécessaire pour satisfaire à des exigences impératives, telles que « l’efficacité des contrôles fiscaux, la protection de la santé publique, la loyauté des transactions commerciales ou la défense des consommateurs », elle sera acceptée. Il faut noter le mot « notamment » dans le texte de l’arrêt qui signifie que cette liste de quatre motifs fournie dans l’arrêt n’est pas limitative.

 

Nous pouvons argumenter que ces exigences impératives énumérés dans le présent arrêt sont des dérogations qui découlent implicitement de l’Article 30 du Traité de CEE, parce que l’Article 36 de ce traité nous fournit une liste délimitant le champ d’application de l’article 30. Par le présent arrêt la Cour y a ajouté une autre notion qui a considérablement élargi le champ d’application de ce dernier article en y apportant d’autres motifs de l’intérêt général.

 

Désormais, il était admis que si une mesure nationale repose sur une exigence impérative, elle n’est pas une mesure d'effet équivalent. En revanche, même si le Gouvernement allemand avait apporté plusieurs arguments pour justifier l’application de la réglementation concernée, ces arguments étaient selon la Cour insuffisants pour justifier une telle exigence impérative, ce dont il conviendrait d’examiner.

 

B.  La définition des contours des exigences impératives

 

Examiner les arguments mis en avant par le Gouvernement allemand est sans doute nécessaire pour mieux cerner ce qui n’est pas pour la Cour de Justice une exigence impérative.

Le Gouvernement allemand avait tout d’abord posé un argument concernant les normes sanitaires pour « la sauvegarde de la santé publique ». Il argumentait notamment que les boissons spiritueuses à teneur alcool modéré pouvait « provoquer plus facilement l’accoutumance que des boissons à titre alcoolique plus élevés ». En conséquence, « la détermination des teneurs minimales en alcool par la législation nationale [servait à] éviter la prolifération » de tels boissons sur le marché national.

 

Cet argument reposant sur l’Article 36 du Traité de CEE en ce qui concerne « la protection de la santé et de la vie des personnes » n’a pas été retenu par la Cour, parce que le marché national contenait déjà « une gamme extrêmement variée de produits faiblement ou moyennement alcoolisés » librement accessibles au consommateur. En plus, la Cour fait remarquer qu’« une partie importante des boissons alcoolisées à fort titre alcoométrique … est consommée couramment sous forme diluée » qui élimine leur différence des boissons de teneur alcoolique modéré. Partant, la question de prolifération de telles boissons  ni la question de la provocation de l’accoutumance n’était pas de relevance.

 

Le second argument du Gouvernement allemand reposait sur « la protection des consommateurs contre des pratiques commerciales déloyales ». Cet argument était fondé sur le fait que l’alcool était le produit le plus cher dans la constitution des boissons spiritueux et donc l’abaissement du taux d’alcool d’une telle boisson apporterait une diminution de son coût et donc lui fournirait « un avantage concurrentiel » par rapport aux boissons à taux d’alcool plus élevé. Nous pouvons argumenter que le prix d’un produit étant plus élevé, cela a un effet sur la diminution de sa consommation. Cet argument du Gouvernement allemand n’était pas tiré du Traité de CEE, mais c’est intéressant de noter que les deux volets de cet argument, à savoir la loyauté des transactions commerciales et la défense des consommateurs  étaient déjà énumérés par la Cour dans le présent arrêt comme étant des « exigences impératives ». Le Gouvernement allemand avait donc en principe la possibilité de faire prévaloir cet argument et d’avoir gaine de cause.

 

Toutefois, la Cour a indiqué qu’en ce cas-là, la protection des consommateurs pouvait être garantie facilement en assurant « une information convenable » des consommateurs qui serait fournie par « une indication de la provenance et du titre alcoométrique sur l’emballage des produits » et cette information ainsi protégerait les consommateurs contre une pratique déloyale.

 

Par conséquent, la Cour en a déduit que les arguments mis en avant par le Gouvernement allemand ne suffisent pas comme une exigence impérative qui « poursuit un but d’intérêt général » et qui peut « primer les exigences de la libre circulation de marchandises ».

 

Enfin, il faut souligner que le présent arrêt estime que l’harmonisation ne doit pas être considérée comme une condition préalable à la reconnaissance mutuelle.

 

Toutefois, lorsque l’entrave à la libre circulation de marchandises n’est pas d’une nature commerciale, mais technique, on ne peut y remédier que par le biais de l’harmonisation des dispositions nationales. En conséquence, la jurisprudence établie par le présent arrêt n’est pas suffisant, car elle autorise des restrictions justifiées, et seule une harmonisation peut permettre d’éliminer la justification de telles restrictions et par voie de conséquence la réalisation du « marché intérieur », ce qui implique la suppression de toutes les entraves à la liberté de circulation encore existantes. Il convient également de souligner que la Communication de la Commission faite le 3 octobre 1980 qui expliquait les orientations de la Commission suite à la jurisprudence « Cassis de Dijon » était l’un des premiers pas vers une telle harmonisation.

Et voici une dissertation de L3 pour le cours Droit de la responsabilité administrative !

Droit de la responsabilité administrative : La faute lourde est-elle condamnée à disparaître ?

La faute est un « manquement à une obligation préexistante », comme définie par Marcel Planiol, jurisconsulte et professeur de droit français.

En principe, la responsabilité de l'administration vis-à-vis des administrés repose sur la notion de la faute. Même si le souci d'indemniser les victimes a conduit le juge et le législateur à fonder des régimes de responsabilité sans faute, l'exigence d'une faute reste une condition essentielle pour l'engagement de la responsabilité de l'administration.

Jusqu'à la fin du 19^e siècle, le principe était l'irresponsabilité de l'administration, sauf dans quelques exceptions légales. Les notions de « souveraineté » et de « prérogatives de puissance publique » empêchaient le juge d'admettre que l'administration avait des obligations envers les administrés et qu'un manquement de ces obligations permettrait d'engager sa responsabilité.

Ensuite, petit à petit on a admis que la responsabilité de l'administration puisse être engagée en cas d'un tel manquement. L'arrêt de principe en la matière est Blanco (T.C., 1973) qui a mis au point la particularité et l'indépendance d'une responsabilité administrative qui serait être appréciée par le juge administratif. Avec cet arrêt, la responsabilité administrative s'est rajoutée au principe de légalité, et elle est devenue le deuxième pilier du droit administratif.

Depuis le début de l'admission d'une responsabilité administrative, le degré de la faute pour engager la responsabilité de l'administration posait un problème particulier. L'arrêt Blanco, précité, mentionne que la responsabilité de l'administration n'est « ni générale, ni absolue ». En fait, cette responsabilité répond à un régime spécial dans lequel la faute occupe une place particulière. Depuis l'arrêt Dame Husson-Chiffre du 1962 (C.E.) qui a abandonné la faute d'une particulière gravité, il existe désormais deux types de faute qui peuvent engager la responsabilité de l'administration, à savoir: la faute simple et la faute lourde.

Pour la plupart des actions de l'administration, afin d'engager la responsabilité de celui-ci, le juge administratif exigeait traditionnellement une faute lourde, c'est-à-dire une faute qui est au-delà d'une certaine gravité. Ensuite, le souci de l'indemnisation des victimes a conduit le juge à abandonner la faute lourde dans quelques domaines, tandis que l'exigence de la faute lourde était maintenue dans d'autres.

La faute lourde, va-t-elle disparaître totalement dans le futur ?

Pour tenter de trouver une réponse à cette question, on va tout d'abord analyser l'abandon de la faute lourde dans certains domaines (I) et ensuite revenir sur l'exigence de la faute lourde maintenue dans d'autres (II).

I.  La faute lourde au sein du droit de la responsabilité administrative : une exigence en déclin

Afin de réparer les préjudices des victimes causés par des actes de l'administration, le juge administratif a opéré un abandon progressif de l'exigence d'une faute lourde dans certains domaines (A), et ceci parallèlement à la « socialisation des risques » concrétisée par le législateur par des fonds d'indemnisation des victimes dans le domaine de la solidarité (B).

A.  L'abandon progressif de la faute lourde

Le souci d'améliorer le sort des administrés qui étaient victimes de dommages causés par l'administration a conduit le juge administratif à abandonner l'exigence d'une faute lourde dans certains domaines où traditionnellement la faute lourde était exigée.

Tout d'abord, l'arrêt Epoux V. (C.E., 1992) a marqué l'abandon de la jurisprudence selon laquelle seule une faute lourde pouvait engager la responsabilité de l'hôpital en ce qui concerne les actes médicaux et chirurgicaux. Désormais, une faute simple suffit afin d'engager la responsabilité hospitalière de l'administration.

Dans le même sens, en ce qui concerne les services de secours et de sauvetage, le juge a progressivement abandonnée l'exigence d'une faute lourde avec les arrêts Theux (C.E., 1997), M. Ameon (C.E., 1998) et Commune de Hannappes (C.E., 1998).

Ensuite, le juge administratif a abandonné l'exigence d'une faute lourde en ce qui concerne le fonctionnement des services pénitentiaires, notamment avec les arrêts M. Boussouar (C.E., 2008) et Zaouiya (C.E., 2008).

Cet abandon progressif de la faute lourde était suivi parallèlement par une action du législateur qui partageait le même souci d'indemniser les victimes.

B.  Une action législative parallèle dans le domaine de solidarité

L'abandon de la faute lourde s'intègre également dans une mutation globale de la responsabilité administrative. En effet, le législateur a repris plusieurs cas de responsabilité administrative pour en faire des cas de responsabilité sans faute spéciale avec un régime particulier d'indemnisation des victimes. Les lois qui sont intervenues dans ce sens marquent une tendance générale vers une « socialisation des risques ».

Le souci d'indemnisation des victimes est devenu une préoccupation primordiale pour le législateur, qui a créé des fonds d'indemnisation qui relèvent du domaine de solidarité.

C'est le cas par exemple des accidents qui résultent des vaccinations obligatoires. Avec l'arrêt Dejous (C.E., 1958), le juge administratif avait exigé une faute lourde de l'administration dans ce domaine. Ensuite la loi du 1^er juillet 1964 est intervenue pour mettre en place une responsabilité sans faute pour les vaccinations obligatoires pour faciliter l'indemnisation des victimes des accidents post-vaccinatoires.

Nous avons observé une évolution similaire pour les victimes d'actes de terrorisme. Avec l'arrêt Consorts Yener et Erez (C.E. 1987), le juge administratif avait confirmé son exigence d'une faute lourde de l'administration dans ce domaine. Par la suite, la loi du 9 septembre 1986 a créé un fonds d'indemnisation pour les victimes d'actes de terrorisme.

Plus récemment, nous voyons que cette « socialisation des risque » ouvre la voie vers une indemnisation fondée sur le seul préjudice, c'est-à-dire réparation par l'Etat des dommages qu'aucune personne publique n'a causés, mais qui sont « rattachés » à l'exercice d'une fonction publique. Cette tendance peut être un complément à la responsabilité administrative, surtout dans la mesure où elle sert à combler des lacunes des domaines dans lequel aucune indemnisation est prévue, comme l'indemnisation des dommages corporels résultant d'une infraction pénale (voir la loi du 3 janvier 1977).

Il faut noter toutefois qu'il existe toujours des domaines où la faute lourde n'était abandonnée que partiellement et également des domaines où elle continue de prévaloir.

II.  La faute lourde au sein du droit de la responsabilité administrative : une exigence encore présente

Le juge administratif maintient l'exigence d'une faute lourde pour un certain nombre d'activités et de services. Il existe deux préoccupations qui guident le juge dans cette exigence, à savoir le souci de ne paralyser le fonctionnement des services publics en particulier et de l'administration en général (A) et le souci de ne déresponsabiliser certains organismes qui sont sous le contrôle de l'Etat (B).

A.  Le souci de ne paralyser le fonctionnement de l'administration

Dans le cas où le fonctionnement d'un service public présente des difficultés particulières, le juge administratif prend en compte ces difficultés lorsqu'il évalue un dommage résultant de l'activité d'un tel service. En effet, si le juge n'exigeait qu'une faute simple pour engager la responsabilité de tels services qui travaillent sous les conditions délicates, il risquerait de paralyser le fonctionnement de l'administration.

Nous constatons tout d'abord que l'exigence d'une faute lourde est maintenue pour les services fiscaux, en ce qui concerne la détermination et le recouvrement des créances fiscaux, car en principe on admet que ces services fonctionnent dans des difficultés particulières (voir, par exemple, Bourgeois, C.E. 1990 ; Champagne, C.E., 1990, M. Tripot, C.E., 1999).

En ce qui concerne les services de police, le principe était l'exigence d'une faute lourde depuis l'arrêt Tomaso-Greco (C.E., 1905). Ensuite progressivement, le juge a commencé à apprécier le degré de difficulté de l'activité de police, ce qui l'emmenait à demander une faute simple pour les mesures juridiques (à cet égard voir Bourasseau, C.E., 1969). Toutefois, pour les opérations matérielles, en principe l'exigence de la faute lourde reste la règle. En fait, il peut même arriver que le juge administratif exige une faute lourde en ce qui concerne une activité juridique (voir, par exemple Marabout, C.E., 1972).

Le critère actuel semble être le degré de difficulté dans laquelle fonctionne le service, et la faute lourde est exigée pour engager la responsabilité de l'administration dans les cas où l'opération se déroule dans des conditions présentant des difficultés particulières (à cet égard voir, par exemple, M. X., C.A.A. Bordeaux, 29 janvier 2009).

La responsabilité de l'Etat du fait de la fonction juridictionnelle présentait traditionnellement un cas d'irresponsabilité jusqu'à la transposition par le Conseil d'Etat de la loi du 5 juillet 1972 qui était à l'origine relative seulement au droit civil (à cet égard voir Darmont, C.E., 1978). L'application de cette loi à la responsabilité administrative a entraîné l'exigence d'une faute de service et en conséquence d'une faute lourde. Toutefois, avec l'impact de l'arrêt Kudla c/ Pologne de la Cour européenne (CEDH, 2000) et ensuite celui de l'arrêt Köbler de la Cour de Justice (CJCE, 2003), cette exigence a été abandonnée surtout en ce qui concerne le délai raisonnable de la procédure.

Cependant, il faut noter que le juge administratif peut apprécier le degré de gravité de la faute d'une manière souveraine. Comme René Chapus avait dit « rien n'est plus fluide que la notion de faute lourde » ; en d'autres termes, le juge administratif va pratiquer une appréciation in concreto, au cas par cas, des circonstances de faits de l'espèce et il va ainsi déterminer le degré de gravité nécessaire pour engager la responsabilité de l'administration, jugeant si oui ou non une faute lourde est nécessaire dans une certaine espèce.

B.  Le souci de ne déresponsabiliser les organismes qui dépendent de l'Etat

Lorsque certains organismes sont soumis au contrôle de l'Etat pour ses activités, le juge administrative exige une faute lourde pour engager la responsabilité de l'Etat en ce qui concerne des telles activités. Dans ce contexte, le souci du juge est surtout d'éviter de transférer d'une façon automatique à l'Etat la responsabilité de ces organismes dans les cas où ces derniers commettent des fautes.

Il s'agit des activités du contrôle de l'Etat sur les collectivités territoriales ou bien sur certains organismes de droit privé comme les caisses de sécurité sociales et les établissements bancaires. L'exigence d'une faute lourde dans ce domaine sert surtout à prévenir une déresponsabilisation de ces organismes vis-à-vis l'Etat. (En ce qui concerne les collectivités territoriales, voir, par exemple, parmi d'autres, Caisse Dép. d'Assurances Sociales de Meurthe-et-Moselle, C.E., 1946 ; Sté de Gestion du Port de Campoloro, C.E., 1999 ; Commune de St Florent, C.E., 2000 et Sté France-Telecom et al., C.E., 2007 et en ce qui concerne les organismes de droit privé, voir, par exemple, parmi d'autres, Achard, C.E., 1964, M. et Mme Kechichian et al., C.E., 2001, et Sté Hélitransport, C.E., 2002).

Le juge judicaire tient à conserver l'exigence d'une faute lourde dans le domaine du contrôle de l'Etat, dans le souci de ne pas déresponsabiliser des organismes qui sont sous le contrôle de l'Etat.

En conséquence, il paraît douteux que le juge administratif laissera tomber l'exigence de la faute lourde dans toutes les domaines de la responsabilité administrative et qu'il se contentera de la faute simple afin d'engager la responsabilité de l'administration.

Le juge administratif exigera toujours une faute lourde en ce qui concerne les activités administratives « délicates » qui présentent des difficultés particulières, afin de ne paralyser le fonctionnement des services publics en particulier et de l'administration en général. Le souci que les agents de l'administration s'abstiennent à agir car leur responsabilité serait engagé plus facilement est une préoccupation primordiale du juge qui entraîne le maintien de l'exigence d'une faute lourde dans ces domaines. Par conséquent, l'exigence d'une faute lourde sera toujours maintenue si l'activité de l'administration présente des difficultés particulières.

Par ailleurs, en ce qui concerne les activités de contrôle, pour ne pas faire assumer à l'Etat la responsabilité des organismes qui en dépendent et dans un souci de ne déresponsabiliser ces derniers, l'exigence d'une faute lourde pour l'engagement d'une éventuelle responsabilité de l'administration paraît une condition primordiale.

Ce qui va déterminer le futur de la faute lourde sera le résultat de la confrontation entre d'un côté le souci d'indemniser les victimes le mieux possible, et de l'autre côté le souci de ne paralyser le fonctionnement de l'administration et de ne déresponsabiliser des organismes qui sont sous le contrôle de l'Etat.

Finalement, lorsque nous prenons en compte le fait que pour le juge administratif le souci de garantir un bon fonctionnement des services publics présente un caractère indispensable, nous pouvons envisager que dans le futur on pourra même observer la consécration des nouveaux domaines où une faute lourde sera exigée pour l'engagement de la responsabilité de l'administration.

 

Parmi mes anciens documents, j’ai trouvé ce commentaire d’arret que j’avais redigé en L3 pour le cours de Droit du travail que j’aimais tant… J

 

Thème : La représentativité des syndicats

 

Commentaire d’arrêt : Cour de cassation, Chambre sociale, 8 juillet 2009, « Okaidi »

 

Suite à la loi du 20 août 2008 « portant rénovation de la démocratie sociale » qui a apporté des modifications fondamentales aux relations collectives du travail, surtout en ce qui concerne la représentativité syndicale, on attendait avec impatience les premiers arrêts de la Cour de cassation pour une clarification des points que cette loi avait laissés ouverts à l’interprétation. Le 8 juillet 2009, la Cour de cassation a rendu quatre arrêts qui étaient les premières décisions apportant des précisions sur l’application de la loi du 20 août 2008.

 

Ainsi, l’arrêt « Okaidi » du 8 juillet 2009 nous éclaire sur la question de la représentativité syndicale pendant la période transitoire et parallèlement sur la création d’une section syndicale dans l’entreprise.

La représentativité syndicale est la capacité, pour des organisations syndicales de salariés, de parler au nom de ces derniers. La reconnaissance de cette capacité permet en particulier aux organisations de négocier et de signer, avec l'employeur ou les représentants du patronat, des accords s'appliquant à l'ensemble des salariés d'une entreprise, d'une branche d'activité au niveau local ou national, ou encore à tous les salariés de l'ensemble des secteurs d'activité.
 

Par une lettre recommandée du 3 novembre 2008, la fédération CGT commerce distribution services (ci-après « le syndicat ») avait désigné un salarie comme le délégué syndical, le représentant syndical au comité d’entreprise et au CHSCT dans l’entreprise Okaidi. Il faut noter que ces désignations sont postérieures à l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008.

 

L’entreprise Okaidi a contesté ces trois désignations devant le tribunal d’instance. Le tribunal a annulé ces désignations, mais en même temps il a reconnu la représentativité du syndicat dans l’entreprise.

 

L’entreprise Okaidi a ensuite formé un pourvoi en cassation contre le jugement du tribunal d’instance dans lequel elle soutient que le syndicat n’est pas représentatif dans cette société, car il n’en a pas apporté la preuve. Ce pourvoi conduit en conséquence la Cour de cassation de clarifier le point de savoir si oui ou non une fédération syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel reste représentative dans l’entreprise après l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008.

La Cour de cassation affirme sur ce point le jugement du tribunal d’instance et déclare que pendant la période transitoire, la représentativité d’un syndicat affilié à l’une des organisations syndicales présumées représentatives est une présomption irréfragable ; donc que ce n’est pas possible de la contester ni d’y apporter une preuve contraire.

 

Lorsque la Cour de cassation a confirmé la représentativité du syndicat durant la période transitoire, elle a dû également répondre à une autre question annexe, à savoir si oui ou non cette confirmation de la représentativité signifierait qu’un syndicat représentatif dans une entreprise serait sans autre condition toujours susceptible de désigner un délégué syndical. En l’espèce, le syndicat et le salarié avaient formé un autre pourvoi ensemble afin de contester l’annulation de la désignation de ce dernier en qualité de délégué syndical.

 

La Cour de cassation infirme le pourvoi sur ce point et déclare que, comme la loi du 20 août 2008 n’a prévu aucune disposition transitoire, la création d’une section syndicale serait désormais soumise à la condition préalable de la présence dans l’entreprise d’au moins 2 adhérents au syndicat.

 

En ce qui concerne la preuve de ces adhérents, la Cour de cassation confirme que c’est le syndicat qui doit apporter cette preuve, mais pose deux conditions la concernant. Tout d’abord, comme l’adhésion d’un salarié à un syndicat relève de sa vie personnelle et ne peut être divulguée sans son accord, cette preuve doit exclure des éléments susceptibles e permettre l’identification des adhérents du syndicat. Ensuite, au besoin, seul le juge peut prendre connaissance des éléments susceptibles d’identifier ces adhérents.

 

C’est intéressant de noter que la Cour de cassation apporte deux solutions différentes pour les deux problèmes posés par cette espèce :

 

En ce qui concerne la preuve de la représentativité, elle retient une application différée de la loi (I), lorsqu’elle préfère de faire une application immédiate pour les dispositions concernant la section syndicale (II).

 

I.  Une application différée des dispositions relatives à la représentativité syndicale

 

La Cour de cassation précise que la loi du 20 août 2008 a posé une présomption de représentativité au profit de certains syndicats pendant la période transitoire, c’est-à-dire jusqu’à l’obtention des résultats de premières élections professionnelles. Il convient donc de préciser la nature de cette présomption (A) avant d’examiner les conditions de sa mise en œuvre (B).

 

A.  Une présomption irréfragable de représentativité

 

Avant l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, les syndicats affiliés à l’une de 5 confédérations dont la représentativité était reconnue par un texte en 1966, bénéficiaient d’une présomption de représentativité irréfragable. Cette présomption leur permettait notamment de designer un délégué syndical au sein de l’entreprise, de créer une section syndicale dans l’entreprise, de présenter des candidats au premier tour des élections professionnelles et de participer aux négociations collectives.

 

Pour les syndicats qui n’étaient pas affiliées à l’une de ces 5 confédérations, il était possible d’établir leur représentativité sur la base de 5 critères établis par le Code du travail, à savoir l’attitude patriotique pendant l’occupation, l’indépendance par rapport à l’employeur, l’ancienneté, les effectifs (c.à.d. le nombre d’adhérents) et les cotisations ; plus un critère jurisprudentiel qui était l’audience pendant le 2^e tour des élections professionnelles.

 

La loi du 20 août 2008 prévoit la suppression de cette présomption de représentativité au profit de ces 5 confédérations syndicales. Désormais, chaque syndicat doit établir sa propre représentativité sur la base de 7 nouveaux critères, à savoir le respect des valeurs républicaines, l’indépendance par rapport à l’employeur, la transparence financière, une ancienneté d’au moins 2 ans, l’audience, l’influence (caractérisé par l’activité et l’expérience) et les effectifs d’adhérents et les cotisations ; dont l’audience qui sera mesuré sur la base des résultats du 1^er tour des élections professionnelles. En conséquence, le seul fait de s’affilier à une confédération nationale considérée comme représentative au niveau national ne suffit plus à faire présumer la représentativité d’un syndicat au sein de l'entreprise.

 

Toutefois, pendant la période transitoire, le législateur a prévu une présomption de représentativité au profit des syndicats affiliés à l’une des 5 confédérations considérées comme représentatives au niveau national et interprofessionnel. Pourtant, comme la loi n’a pas précisé si cette présomption était simple ou irréfragable, il restait un doute pour savoir si oui ou non elle pouvait être contestée.

 

Avec l’arrêt Okaidi, la Cour de cassation a déclaré que la représentativité du syndicat qui était affilié à l’une des confédérations reconnues représentatives au plan national antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 ne pouvait pas être contestée. La Cour a précisé que, comme la loi « n’a pas prévu qu’il puisse être rapporté une preuve contraire » en ce regard, cette présomption est de nature irréfragable.

 

Il faut également noter que dans un autre arrêt daté du 10 février 2010, la Cour de cassation spécifie que la période transitoire « prend[ra] fin au plus tard le 22 août 2012 ».

 

B.  Les conditions de mise en œuvre de cette présomption

 

Pour les syndicats qui étaient affiliés à l’une des 5 confédérations au moment de l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 et qui ont gardé leur affiliation, la représentativité sera présumée. Même si ce syndicat n’était pas implanté dans l’entreprise, il peut conserver sans aucune autre condition cette représentativité, et cela malgré l’entrée en vigueur de la nouvelle loi.

 

En ce qui concerne les syndicats qui n’étaient pas affiliés à une confédération syndicale représentative au niveau nationale et interprofessionnel lorsque la loi est entrée en vigueur, mais qui avaient prouvé leur représentativité selon les anciens critères, ils vont également bénéficier d’une présomption irréfragable de représentativité dans l’entreprise, et cela jusqu’aux prochaines élections professionnelles.

 

Le maintien de la présomption de représentativité durant la période transitoire pour ces deux types de syndicats, ouvrira-t-il le droit pour eux de créer une section syndicale dans l’entreprise, même s’ils ne sont pas y encore implantés ? Sur ce point, la Cour de cassation a préféré faire une application immédiate de la loi du 20 août 2008.

 

II.  Une application immédiate des dispositions relatives à la section syndicale

 

Contrairement à l’application différée des dispositions concernant la représentativité syndicale, en ce qui concerne les dispositions concernant la section syndicale, la Cour de cassation décide d’en faire une application immédiate, tout d’abord exigeant une pluralité d’adhérents comme condition de création d’une section syndicale (A) et ensuite précisant les conditions concernant la preuve de cette pluralité (B).

 

A.  L’exigence d’une pluralité d’adhérents

 

La loi du 20 août 2008 a rajouté au droit du travail une nouvelle catégorie de syndicat qui peut être appelé le syndicat « à représentativité limitée. » Avec la consécration de ce nouveau type de syndicat qui doit remplir 3 critères, à savoir, le respect des valeurs républicaines, plus de 2 ans d’ancienneté et l’indépendance par rapport à l’employeur ; désormais, pendant la période transitoire, 3 catégories de syndicats auront la possibilité de créer une section syndical dans l’entreprise, à savoir les syndicats représentatifs, les syndicats affiliés à une confédération syndicale considérées comme représentatives au niveau national et interprofessionnel et enfin les syndicats « à représentativité limitée. »

 

Pour établir une section syndicale dans l’entreprise, la loi ne prévoit aucun seuil d’effectif, ni de conditions de forme ou de publicité, la seule condition étant la limite d’une seule section par syndicat et par entreprise ou établissement. Toutefois, avec la loi du 20 août 2008 le nouvel article L2142-1 du Code du travail en précisant « dès qu’ils ont plusieurs adhérents dans l’entreprise », a ajouté une nouvelle condition afin d’établir une section syndicale dans l’entreprise.

 

Avec l’arrêt Okaidi, la Cour de cassation fait une application immédiate de cette condition, comme la loi du 20 août 2008 n’avait prévu aucune disposition transitoire sur ce point. Désormais, la seule désignation d’un délégué syndical ne suffira plus pour établir l’existence d’une section syndicale dans l’entreprise, et il faut apporter la preuve de « la présence d’au moins deux adhérents dans l’entreprise ».

 

B.  Les conditions concernant la preuve de cette pluralité

 

La Cour de cassation précise d’abord que la charge de la preuve incombe au syndicat qui doit apporter les éléments utiles à établir la présence d’au moins deux adhérents dans l’entreprise. Ces preuves doit être apportées « dans le respect du contradictoire », c’est-à-dire il faut que le syndicat apporte des éléments de preuve à la partie adverse qui démontrent qu’il a effectivement plusieurs adhérents.

 

Toutefois, en citant l’alinéa 6 du préambule de la Constitution de 1946, l’article 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et l’article 9 du Code civil, la Cour de cassation met une limite à cette preuve. Elle précise tout d’abord que « l’adhésion du salarié à un syndicat relève de sa vie personnelle et ne peut être divulguée sans son accord » et pour cette raison le juge ne peut pas demander au syndicat une liste contenant les noms de ses adhérents.

 

Ensuite elle exclue du domaine de cette prévue des éléments susceptibles de permettre l’identification des adhérents du syndicat. En conséquence, le syndicat ne peut apporter que les preuves qui ne contiennent pas les noms ou d’autres éléments susceptibles de divulguer l’identité de ses adhérents, comme des éléments comptables ou une liste anonyme.

 

Par ailleurs, l’arrêt précise que si besoin, seul le juge peut prendre connaissance des éléments de cette preuve qui sont susceptibles de divulguer l’identité des adhérents du syndicat. Il fait ainsi une distinction entre l’information transmise à l’avocat de la partie adverse de l’information transmise au juge. En fait, une telle distinction revient à dire que le syndicat est toujours obligé de donner les noms de ces adhérents à la Cour. Par conséquent, le syndicat sera obligé d’avoir au moins deux adhérents dans une entreprise pour y établir une section syndicale et il ne peut bénéficier d’aucune présomption sur ce point.